法律风险的特征(精选8篇)

法律风险的特征篇1

关键词:风险问题改进措施

从2007年开始，我国商业银行私人银行登上了历史的舞台，各家商业银行纷纷成立私人银行，私人银行业务也日渐增多。我国商业银行私人银行是社会主义市场经济体制下的一种全新的现象。因此，无论从法律手段上，还是从商业手段上，商业银行私人银行的监管还都是处于摸索阶段，各方面控制风险的手段尚不健全。为此，研究和探索商业银行私人银行所面临的风险，对于制定和完善我国商业银行私人银行监管制度，保证金融的安全，具有非常重要的意义。

一、商业银行私人银行业务的风险特征

从商业银行私人银行的经营业务、客户群和经营方式来看，其风险相当高，因此在监管过程中就需要认真分析商业银行私人银行所面对的风险特征，认识到问题的复杂性和严重性，只有这样，才能做到有的放矢，规避风险。通常来讲，我国商业银行私人银行的业务风险具备下列特征：

(一)风险的多元性、复杂性

私人银行业务不是普通的理财业务，它是通过个性化的服务，为特殊客户（具有高净资产值的个人）提供个人资产服务，为私人资产的价值保驾护航。私人银行的金融产品种类相当复杂“其内容涵盖资产管理、投资、信托、税务及遗产安排、收藏、拍卖、现金管理、继承人教育安排等。”业务的多元化势必导致风险的多元性，再加上各种风险之间互相交叉、互相抵补，使本来就相当复杂的风险源变得更加复杂。

(二)风险发生的可能性大

越是复杂的事物，其存在的问题就越多。私人银行也是如此，其业务的多元性和复杂性，决定了私人银行发生风险的可能性大。再加上我国私人银行属于刚刚开发的银行业务，其内部管理措施和相关法律尚不健全，这就导致私人银行控制风险的能力低，发生风险的机会多。

(三)风险的难预测性、难计量性

由于私人银行所涉及到的业务非常多，并且相当复杂，客户的资料无法完全掌握等因素，就会导致私人银行对将要发生的风险难以预测，甚至还会发生新的风险，而这些新的风险一旦发生，所造成的损失由于缺乏相对应的计量方法而无法计量。

二、商业银行私人银行业务监管存在的问题

(一)商业银行私人银行缺乏完善的法律监管体系

无论从我国的法律体系上，还是在银监会的相关管理条例上，对于商业银行私人银行，我国还没有相对比较完善的监管体系。因此，私人银行在对业务进行监管的过程中只能参考商业银行在其他理财业务上的相关规定执行。但是，私人银行和商业银行的其他理财业务有很大的不同，硬性地将监管其他理财业务的原则和条例套在私人银行业务上，将会造成很大的风险。商业银行的其他相关理财产品管理的相关规定只是针对银行的一种产品，一种风险制定的，可以规避该产品、该风险对银行造成的危害，而私人银行的特点注定了这些相关规定在规避风险的无效性。

(二)商业银行私人银行业务监管混乱

尽管商业银行私人银行在相关业务上的监管隶属于银监会，但是，从实际的操作过程来看，对于私人银行业务监管却存在政出多门的现象。私人银行要想开展业务必须得到不同监管部门审批，如果有一个部门不能通过，那么这项业务就得不到开展。在审批过程中，由于监管部门的交叉管理，这样就会造成有的内容多单位重复管理，有的内容没有单位管理，这种状况的存在，肯定造成私人银行在进行业务往来中处处受限或者逃避监管等现象的发生，从而导致私人银行业务混乱。

(三)商业银行私人银行不能适应经济全球化的发展

随着经济全球化的发展，国与国之间的经济往来越来越频繁，这样就给私人银行的业务监管带来了新的挑战。特别是在美国金融危机和欧债危机造成世界经济剧烈波动和金融投机风险越来越高的情况下，缺乏业务风险控制的私人银行必然要遭受到强大的冲击。

三、商业银行私人银行业务监管的改进措施

(一)大力加强商业银行私人银行法律监管体系建设

要想保证我国私人银行的良性发展，必须加大有关法律法规的建设。要加大有关法律法规以及内部规则的制定，要认真研究当前金融形势，参考私人银行在运作过程中的经验和教训，并认真分析西方先进国家私人银行在商业运作过程中的经验，以及相关的法律法规、内部规则。在全面分析的基础上建立适合我国国情，适合规避风险的商业银行私人银行法律监管体系。

(二)规范商业银行私人银行业务监管

规范商业银行私人银行的业务监管，必须改变政出多门的现状，扩大证监会对私人银行业务监管的范围。在对私人银行的业务管理和审批上，要给予证监会相对应的权利，以便证监会完成对私人银行进行监管。这样就不至于出现重复管理和真空管理的现象，使私人银行业务更加规范。

(三)大力加强商业银行私人银行风险监管体系建设

加强商业银行私人银行监管体制建设，首先必须认真分析业务特点，查找业务存在的漏洞或者风险点，然后在参考相关法律法规的前提下制定相关措施，从而强化风险监管体系。在风险监管体系建设过程中，还要大力加强内部控制制度、个人征信体制、私人账户等方面的建设等。同时，在私人银行的业务往来过程中，私人银行要规范自己的行为，严格按照规则办事。

(四)加大市场研究力度

为适应全球经济一体化，私人银行要加大市场研究力度，摸清市场动向，从而避免受到冲击，造成损失。私人银行要建立专门的市场研究团队，对国内外的相关信息，特别是发达国家的金融信息进行认真的研究，并写出可行性的报告，从而保证私人银行能够有效地应对来自外部经济体的冲击。

总之，在全球经济一体化的今天，商业银行私人银行要想独立运行是不可能的，必然要受到来自于各个方面的冲击。为此，商业银行私人银行必须认真研究市场特征，制定相关措施，只有这样，才能加强对业务的监管能力，才能保证商业银行私人银行的健康发展。

参考文献：

[1]喻旭兰,董小星、中国私人银行业务监管方案设计、广东金融学院学报、2011、01

法律风险的特征篇2

关键词:责任保险;强制性;公益性

中图分类号:F840、69 文献标识码:A 文章编号:1003-9031(2009)11-0053-03

一、责任保险及其特征

责任保险是以被保险人依法应承担的民事赔偿责任或经过特别约定的合同责任作为承保标的的一类保险。[1]它属于广义财产保险范畴,适用于广义财产保险的一般经营理论,但又具有自身独特的内容和经营特点。责任保险具有如下几个方面的特征。

(一)责任保险产生与发展基础的特征

责任保险产生与发展的基础,不仅需要各种民事法律风险的客观存在与生产力达到一定水平,而且还需要人类社会的进步所带来法律制度的不断完善,其中法制的健全与完善成为责任保险产生与发展最为直接的基础。[2]只有存在对某种行为以法律形式确认应负经济上的赔偿责任时,有关单位和个人才会想到通过保险来转嫁此风险,责任保险的必要性才被人们所认识和接受。只有规定对各种责任事故中致害人进行严格处罚的法律原则,即从契约责任经过疏忽责任到绝对责任原则,才会促使可能发生民事责任事故的有关各方自觉得参加各种责任保险。

(二)责任保险补偿对象的特征

责任保险的直接补偿对象虽然是被保险人,实际上是对遭受被保险人侵害的第三方受害人的赔偿,被保险人的利益损失首先表现为因被保险人的行为导致第三方的利益损失为基础。责任保险是由保险人直接保障被保险人利益,间接保障受害人利益的一种双重保障机制。

(三)责任保险标的特征

一般财产保险的承保标的为实体的各种财产物质,人身保险承保的则是自然人的身体或者寿命,两者均可以在承保时确定一个保险金额作为最高的赔偿限度。而责任保险的标的为无形的责任风险,不存在保险金额的问题,需要确定的是赔偿限额。

(四)责任保险赔偿处理的特征

与一般的财产保险和人身保险相比,责任保险的赔偿要复杂。一是责任保险赔案的出现,必须以被保险人对第三者造成人身或者财产的损失并依法承担经济赔偿责任为前提。二是责任保险的赔偿以法律制度的规范为基础,责任保险的赔偿处理,必须以人民法院的判决或者相关执法机关的裁决为依据。三是赔偿并非归被保险人所有,而实际上是支付给了受害的第三方。

二、强制保险与责任保险

强制保险是指基于国家社会政策或经济政策的需要,通过法律法规的形式实施的,所有符合规定的企业或个人必须投保的保险。

强制保险一般是国家或政府实现社会政策或经济政策的工具,这一点是与社会保险相一致,社会保险也是国家或政府通过立法形式强制实施的一种保险形式。为了与社会保险相区分,更科学地界定强制保险的定义,有必要认识强制保险以下的两个特征:一是强制保险属于商业性保险。[3]尽管绝大多数强制保险都是政策性的业务,但仍然由商业性保险机构以盈利为目的开办,因此是商业性的险种。二是强制保险中投保人是为第三方投保的,即保险事故发生后,保险人、被保险人之外的,由于被保险人的过失或无过失侵权而受到经济损害的第三方可以从保险公司直接得到赔付。因此原则上强制保险均为责任保险(我国意外伤害保险由于特殊原因也是强制保险的一种)。

所以,从强制保险的定义和特点来看,基本上都是责任保险,而且仍然由商业保险机构来,通常情况下都是可以盈利的。在我国机动车辆交通事故责任强制保险是由商业保险公司经营的强制性责任保险,其采用无利润无损失的经营原则,很多学者对于该原则在我国是否适用提出过质疑。在很多国家,交强险都是允许盈利的。

当然,责任保险并非都是强制保险,哪些责任保险需要通过立法确定为强制保险必须根据一个国家或者地区的法律法规制度、社会经济的状况以及社会的公共利益等因素来决定。责任保险一旦被确定为强制保险,便受到法律的约束力。任何单位和个人只要是符合法律规定的投保范围,就必须要按照规定的程序进行投保。

强制责任保险的强制性来源自法律强制性规则的制定,这种强制性一般表现为强制投保和强制承保两个方面,即:对于符合法律规定条件的,投保人必须投保;对于符合法律规定条件的,保险人必须承保。与社会保险相区别的是,强制责任保险并非自动发生效力的责任保险,其法律关系并不是依据法律规定自动产生,恰恰相反,强制责任保险法律关系的发生需要当事缔约保险合同,并以保险合同来最终确定保险人、投保的费率、赔偿限额等主要的权利义务关系。

三、责任保险的社会公益性

投保人投保责任保险可以将责任风险进行分散,属于直接保障被保险人,间接保障受害的第三方的利益。从社会的角度来讲,责任保险的产生,分散了风险,保障了社会利益,责任保险的产生与发展具有重要的意义,其所具有的社会公益性体现在以下几个方面。

(一)侵权责任社会化,减轻被保险人经济赔偿负担

传统的侵权法认为,谁侵权,谁承担责任,责任由侵权者承担。在实行责任保险后,投保人只要向保险公司交付很少的保险费,一旦出现责任事故,就由相应的保险公司负责。这样,侵权责任就不是由侵权的被保险人独自承担,而是通过保险公司转嫁给社会承担。即是将承担损害赔偿责任的损失,在同种危险制造者之间进行社会性的分散,一定意义上说就是损害责任的社会化,可以在一定程度上减少致害人因经济能力有限不能赔偿的情况出现。

(二)责任保险促进了无过失责任的产生与发展,保护了受侵害的第三方

责任保险促进了无过错责任原则的产生。[4]传统的侵权法认为,侵权责任的承担以侵权人的过失为要件。然而,随着社会经济的高度发展和科学技术的日益发达,在给人类物质生活带来繁荣的同时,也给人类带来了灾害。对于这些灾害致的损失,如仍贯彻过失责任原则就违背过失责任原则的宗旨。因此,无过失责任作为过失责任原则的修正逐渐成为一项独立的归责原则。无过失责任使得致害人在没有过失的情况下也要承担赔偿责任,进一步保护了受害的第三方的利益。

(三)责任保险可转嫁职业风险,减轻企业财务负担

这对于促进新科技的发展,新工艺的采用有积极意义。很多行业在没有责任保险的情况下,行业、企业、个人不太敢应用新科技、新手段来解决社会生产生活中的实际问题,整个社会由于害怕补偿责任而产生了消极应用新科技、新工艺的局面。当出现责任保险以后,这种局面得到了很大程度的改观。责任保险在广泛的范围内进行了风险的分散,同时使每个造成事故的被保险人至少在经济上不会承受过大的压力,这样就可以在很大程度上缓解其财务困难,不至于因重大过失造成的责任事故而停工停产,从对整个社会的角度看也是有利的。

(四)责任保险可以降低解决责任事故的成本,增加社会效率

在没有责任保险的时候,一旦出现责任事故协商不能解决时,就要运用法律手段来解决,而诉讼的时间和成本都很高。责任保险的便利之处在于由保险公司对肇事者的赔偿责任进行承担,对受害者进行补偿,而不再针对赔偿问题争论不休。这样就减少不必要的诉讼,节约社会成本,增进社会效率。

四、强制性与公益性的关系分析

并非所有的责任保险都是强制的,规定强制责任保险必须从该种责任保险是否有助于保护社会公共利益的角度出发考虑。一方面,基于对社会公共利益的保护是设立强制责任保险的前提与基础;另一方面,通过立法确立强制责任保险又进一步加强了对社会公共利益的保护。

(一)保护社会公共利益是确立强制责任保险的前提

从立法的目的来看,保障第三者损害赔偿权利的实现是强制责任保险的立法出发点。与一般的责任保险相比,强制责任保险更加偏重的是一种制度安排,它是政府利用法律政策等手段提供的一种保险制度,以确保在特定情况下的第三人的损害赔偿权利的实现。[5]例如在交强险背后的立法目的是保护那些在机动车辆事故中无辜的受害人。通过法律规则的设置,强制保险规定某些危险行业的特定群体负有投保责任保险的义务,使得责任保险的特点上具有制度上的保障,凸显了对第三方的受害人的利益保护,维护了社会的公共利益。

(二)强制责任保险强化了对公共利益的保护

责任保险虽然对被保险人承担的责任风险能起到很好的分散,但是由于人们的法律和保险意识不高,往往忽视责任保险,或者存在侥幸的心理。通过立法,强制性要求符合条件的单位和个人投保责任保险,既可以使面临风险的个人和单位既可以使同类风险得到很好的分散,也能避免因未投保责任保险而发生事故使致害人经济上无法承担的情况发生。现代保险最为基本的职能是经济补偿和分散风险,其中经济补偿占有非常重要的作用。这一点在责任保险中体现的很充分:致害人和受害人面对一起责任事故,在很多情况下致害人没有经济能力来补偿受害者的经济损失,尽管致害者仍然要根据自己所犯的错误承担民事和刑事责任,接受法律的制裁。但是,随着强制责任保险的引入,可以贯彻以人为本的人本主义思想,不管致害人是否在经济上可以对受害人进行经济补偿,责任保险公司都可以在第一时间对受害人进行一定程度的经济补偿,避免受害人因为受到的伤害而影响到正常生活的经济来源。强制责任保险进一步加强了社会公共利益的保护,有利于社会的稳定与和谐。

参考文献:

[1]邹海林、责任保险[M]、北京:法制出版社,2005、

[2]乌跃良、论责任保险的特征[J]、财经问题研究,2000,(6)、

[3]胡海滨、逐步扩大强制保险范围的必要性探讨[J]、保险研究,2007,(3)、

法律风险的特征篇3

关键词：BOT、国际项目融资、政府、承诺、法律

BOT国际项目融资（以下简称项目融资）是指政府通过契约的形式授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满后，该基础设施无偿移交给政府。该融资方式具有诸多优点，但同时也存在相当大的风险。笔者拟就项目融资的风险和项目所在国政府承诺问题进行简要的分析。

一、项目融资的风险

《大不列颠百科全书》将风险定义为一种损失、伤害和危险出现的可能性，因此，一些容易发生危险和受到损失的事物被称为处于风险之中。《韦氏词典》同样把风险解释为损失、伤害、不利条件和破坏出现的可能性。[①]综合考量，笔者认为，BOT国际项目融资主要存在以下风险：

（一）政治风险

政治风险是指由于项目所在国家的政治条件发生变化而导致项目失败、项目信用结构改变、项目债务偿还能力改变等方面的风险。其主要包括战争、革命、动乱风险、没收或国有化风险、获准风险、外汇不可获得和不可转移的风险和法律变更的风险。

（二）金融风险

金融风险是指由于项目投资者不能控制的金融市场的可能变化而对项目产生的负面影响，主要表现为利率风险、汇率风险，例如本币与外币汇率变化对项目成本和利润的影响、交叉汇率变化对项目的间接影响，汇率变化也会对项目偿债能力和债务结构产生直接的影响。

（三）经营风险

经营风险是指项目生产经营过程中，因经营者的过失产生重大经营问题，使项目不能按计划运营，最终影响项目获利能力的风险。其主要内容包括：技术风险、资源蕴藏量风险、能源和原材料供应风险、经营管理风险等。

（四）市场风险

市场风险是指项目完工后，产品在市场上的销路和其他情况的不确定性导致项目收入不足的风险，主要包括因销售价格引起的风险和因市场容量引起的风险。

学界和业界对项目风险分担三原则达成了共识，即由对风险最有控制力的一方承担相应的风险，承担风险程度要与所得的回报大小相匹配，私营部门承担风险要有上限。[②]

所在国政府以国家强制力和经济实力为后盾，在项目融资中始终处于强者的地位，而外国投资者和外国贷款人作为私主体，处于相对弱势的地位。基于此种实力对比，根据上述原则，所在国政府应对外国投资者和项目公司作出一定的承诺，以实现各方利益的平衡。

二、政府承诺的内容

项目融资中的政府承诺，是指项目所在国政府为确保其已同意建设的项目融资的顺利进行，使外国投资者具有投资安全感而对项目公司的一种承诺，表明了项目所在国政府愿意给予外商特许经营权及承担部分项目风险的责任和态度。[③]

对于政府承诺的内容，发达国家与发展中国家历来存在争议。发达国家的学界认为，政府承诺应当具备以下内容：利润保证、不竞争保证、不可抗力免责保证、环境问题保证、严重违约终止特许权协议保证、财政条款保证、税收条款保证、争议解决方式保证，其范围非常宽广。而作为发展中国家的我国，学界一般将政府承诺称为政府保证，并将其分为两类，即对投资回报率等问题的商业性保证和政府对项目主办人所作的政策性保证。[④]

笔者拟详细分析政府承诺的主要内容。

（一）不竞争承诺

不竞争承诺即政府承诺在一定时期和一定市场范围内不会发展与该项目相竞争的新项目。该承诺在融资法律文件中体现为“禁入条款”，项目所在国政府承诺在项目完成后的最初几年，不再向其他投资者签发同类许可证。若干年后，政府可以通过招标方式许可新的投资者进入同一领域，但事前应通知项目公司，且新许可的条件应最大限度与项目公司获得的许可保持一致。

（二）税收优惠承诺

税收优惠承诺即政府给予某种形式的税收和关税减免，比如减免项目公司的企业所得税或免除项目贷款的利息税，免除向项目提供贷款的外国贷款人的预提税，以及对项目建设和运营所需设备和原材料等物资的进出口减免关税等。

（三）后勤承诺

后勤承诺即政府承诺向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料、电力和其他能源，与项目有关的技术和管理人员及物资的顺利入境。目前发展中国家大多不是完全市场经济体，政府实施不同程度的价格管制和物资管制，因此，BOT投资者需要所在国政府在水、电、土地、劳动力等方面提供便利。

（四）外汇承诺

外汇承诺即政府承诺项目投资人有权获得外汇并将经营收益以自由外汇汇往国外。首先是外汇获得和汇出保证，还包括外汇投资担保。外汇承诺对外汇管制国家成功进行项目融资起关键作用。BOT项目通常不能创汇，若投资人收取的当地货币非自由外汇，则无法支付贷款本金和利息，遑论利润。政府不对此进行承诺，BOT便丧失了基础。

（五）允许调价承诺

允许调价承诺即因原材料、能源价格上升导致项目运营成本提高，投资回收期延长，政府承诺在此种情况下可以调整项目产品的价格。

（六）不予国有化和征收承诺

不予国有化和征收承诺即政府承诺不对项目资产实施国有化和征收。国有化和征收都是由国家采取强制措施，将私人财产收归国有。政府对作出此承诺，即表明对该国家权力的自我限制。但应注意的是逐渐征收问题。逐渐征收又称蚕食性征收，原意是指所在国政府和外国投资者事先约定，投资者在一定年限内，按一定比例分期将其股份逐渐转让给所在国政府或国民，使所在国方绝对控股，甚至完全转让。这在BOT项目融资中应当禁止。

（七）资金承诺

资金承诺即政府承诺对项目给予资金方面的支持，包括以下多种形式：

1、资金参与，即政府对项目给予直接或间接的资金参与；

2、公共贷款，即政府在某些情况下向项目公司提供无息或低息贷款以降低融资成本；

3、贷款担保，即政府为项目公司所借贷款的偿付提供担保；

4、政府补贴，有些国家允许政府对项目公司提供补贴，使之具备以较低价格提品的能力。

（八）法律稳定承诺

法律稳定承诺即政府承诺投资者的合法权益不因该国法律或政策的改变而遭受不利影响。实现稳定有两种方法：

1、冻结合同订立时项目所在国的法律；

2、合同订立后项目所在国的法律可以修改，但这种立法变化不适用于该合同

上述“法律”可以是项目所在国的全部法律，也可以只是某一部特别法。

三、政府承诺的法律规制

在BOT项目融资中，所在国政府对外国投资者和项目公司作出的承诺应受到本国法律的规制，笔者简要分析中国内地相关法律问题。

（一）不竞争承诺与竞争法的规制

我国已经出台《反垄断法》，与《招标投标法》、《反不正当竞争法》等构成了内地竞争法体系。政府的不竞争承诺有可能构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

（二）税收优惠承诺的税法规制

我国推行了一系列税制改革，《税收征收管理法》、《企业所得税法》等法律文件对地方政府的税收优惠承诺形成极大的限制。如果地方政府在特许权协议中就税种、税率作出与现行法律、行政法规相抵触的承诺，则该承诺不具备法律效力。

（三）后勤承诺中的土地使用权

后勤涉及的范围宽广，包括水电供应、土地供应等，其中国有土地使用权是最核心的问题。一般来说，BOT项目土地使用权属于划拨取得，应受到《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城乡规划法》等法律的规制。项目公司不得改变土地的用途，也不得将土地进行抵押等。

（四）外汇管制问题

外汇管理权限由中央政府行使，地方政府无权作出外汇承诺。就汇率而言，目前我国不是市场汇率，而是管制汇率，则政府应作出一定的承诺。就外汇汇出而言，我国外汇制度正在与国际接轨，不能汇出的风险已经大大降低，政府作出原则性承诺即可。

（五）允许调价承诺与投资回报率

价格调整的实质是确保投资回报率。我国一贯禁止政府对固定投资回报率作出承诺。至于项目采取浮动回报率承诺或者“自负盈亏式”承诺，应由政府投资者协商。

（六）不予国有化的限制

国有化是国家通过法令对原属私人所有的某项或某类财产收归国有的强制性法律措施。国有化具有性和强制性，是国家的行为，任何国家不得干涉，属于国有化对象的内外国人也不得违抗。政府承诺不对项目资产实施国有化，是对的自我限制。这种承诺不得与所在国的社会利益相抵触，否则国家依然享有国有化的权力。

（七）资金承诺

《担保法》第八条排除了政府保证和担保的可能性。笔者认为此处有待商榷。政府保证与民法上的保证在主体、内容、合同关系、责任承担形式、行为性质和适用规范上均有不同。政府承诺作为公法行为，不应由作为私法的《担保法》调整。但现行立法并未区分，则政府的相关承诺均属无效。

（八）法律稳定承诺

适用法律人人平等原则不仅体现在宪法文件中，也贯穿于民法、商法、刑法等部门法中，是法治国的一条根本法律原则。政府作出的法律稳定承诺，本质上违反了这一原则。笔者认为，政府应当就适用法律与投资者协商，可以约定以国际条约和惯例作为准据法，而不应冻结或隔离本国法律，造成内外资的实际不平等。

四、结语

综上所述，笔者认为政府在BOT项目融资中起着至关重要的作用，没有政府的特许权协议，项目融资便丧失了运行的基础。但政府在特许权协议及其他合同中作出的承诺，则要具体问题具体分析。项目融资需要平衡各方利益，政府承诺若无效或者存有严重歧义，则利益分配会明显失衡。在广西来宾B电厂项目中，中央相关部门和广西地方政府给予项目公司购电、燃料供应、不可抗力和外汇兑换等方面的担保，并承诺对由于政府行为或疏忽造成的不利后果承担风险责任，而且提供了最大程度的税收优惠和土地、设施等支持措施，实现了良好的风险管理和利益均衡。政府强有力的支持是该项目成功的关键因素之一。我国新进项目应努力总结经验，提供水平，使BOT项目融资更好地服务于国内基础设施建设。

参考文献：

[1]于安、外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法[M]、北京：法律出版社，1998、

[2]余劲松、国际投资法[M]、北京：法律出版社，2003、

[3]黄进、武大国际法评论（第二卷）[C]、武汉：武汉大学出版社，2004、

[4]蒋先玲、项目融资法律与实务[M]、北京：对外经济贸易大学出版社，2004、

[5]史晓丽、国际投资法[M]、北京：中国政法大学出版社，2005、

法律风险的特征篇4

1、双务特征

从法律性质上讲，金融衍生工具都是一种契约。既然是契约，就有单务和双务之分。双方当事人互负对待给付义务，一方当事人承担的义务与另一方享有的权利相互关联、互为因果，是双务合同的明显特征，场外交易显然符合。依据ISDA组织对于金融衍生工具所给出的定义——“金融衍生工具是一种以转移风险为目的而互易现金流量的双务契约”，可见，该定义更泛指场内、场外的金融衍生工具交易均具有双务契约特征。

2、协议性特征

这一特征是区分标准化合约与非标准化合约、区分场内交易与场外交易的最显着的特征。场内交易的合约都是标准化的，无需经过谈判，唯一能够自由决定的就是成交价格。而场外交易的双方当事人之间要通过谈判来确定他们之间的交易规则，包括交易时间、交易标的、交易价格等各个要素，具有灵活宽松的特点，充分发挥了协议自主性特征。所以，协议性对于确立权利义务、条款设置、甚至交易目的，都留下了弹性空间。

3、交易主体适格特征

场外金融衍生品的设计和交易，均需要较高的金融专业能力和风险鉴别能力，所以，明确界定交易主体资格应在情理之中，进而让符合交易资格的双方进行相应的场外交易，避免因主体不适格或缺乏交易能力等而产生相应法律风险。

在实践中，场外衍生品交易参与者可以分为两类：交易商和最终用户。交易商通常都是大型金融机构，最终用户主要包括政府主体、机构投资者、公司、基金、金融机构和个人。我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定，能够从事金融衍生品交易的主体仅限于金融机构在中华人民共和国境内依法设立的银行、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司法人，以及外国银行在中国境内的分行等作为交易商。

另外，对于交易对手（即最终用户）的法律地位和交易资格，《暂行办法》中也进行了规定，即由上述金融机构自行建立的控制法律风险的机制和制度中加以规定，充分赋予金融机构的自主权，此外还可自行制定评估交易对手的交易目的、信用风险等适当性的相关政策。可见，交易主体双方均应具备适格的条件，以确保具有缔约能力和履约能力。

4、交易对手的缔约权限特征

此特征在于，某些交易主体虽具有法律上的缔约能力，但因没有获得缔约权限，或缔约权限的审议、授权程序有瑕疵，使其缔结的契约不具有法律上的约束力，从而发生交易合约无效或撤销的法律风险。也有文献将其称为“对手风险”。金融机构开展场外金融衍生品交易，既有对公客户，也有对私客户，两类交易对手之间主要在于机构和个人之别。尤其是从对公客户角度来看，超越缔约权限，可能包括两个方面：一类是超越法律规定的权限。比如，保险公司无权从事与保险相关业务以外的场外衍生品交易。另一类是超越内部审议的权限。比如，上市公司或国企等从事场外衍生品交易的话，一般要经过股东大会或董事会的审议通过。当然，表见是否足以防范此类风险也是值得探讨的，在此不作展开。

5、交易动机特征

对于理解交易动机，也要从交易主体的不同角度来看。一方面，作为交易对手的交易动机会因“避险性”和“投机性”而有所区别，给交易协议带来许多不确定、不稳定的风险因素，甚至会增大法律风险敞口程度。比如，国有企业不得从事投机性质的金融衍生品交易，作为一种禁止性规定的话，显然这样的交易动机构成了法律风险。另一方面，作为金融机构的交易动机，其特征分析起来则略显复杂。因为金融机构作为交易商，一边为交易对手设计交易产品并达成交易，以符合其避险的需求；另一边又必须通过场内衍生产品或反向成交的方式对冲自己的风险。由此可见，金融机构的交易动机包括两类，我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中也有界定：（一）金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易，金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。（二）金融机构向客户（包括金融机构）提供衍生产品交易服务，金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商，其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的造市商。

另外，对于金融机构来说，进行场外衍生品交易，不仅可以用于资产管理，还可以作为一项新的增加盈利的业务。但是，这样的逐利动机，势必会在产品的设计、定价和合约的条款上，体现交易商的强势特征，反之则造成交易对手方的弱势法律地位，因而也隐含法律风险。

6、信息不对称特征

场外金融衍生品交易不够公开、不够透明，因而具有信息不对称特征，这也是场内市场与场外市场的显着区别之一。一方面，对最终用户来说可能构成风险。由于这些产品是由金融机构等交易商开发和定价的，交易对手基本上无法掌握与金融机构相同的信息，最终用户必须自己评估产品价值，且在成交后仍需要不断进行动态管理与估值。最终用户不得不对交易商高度依赖，即便具备较高的金融实践能力，也可能因信息不全面、估值方法不同、产品过于复杂等原因导致估值结果差异很大。倘若信息滞后或有瑕疵，则风险更大。另一方面，对交易商来说也可能构成风险。交易商对于避免信息滞后或瑕疵，似乎可以掌握主动权，也可以主动履行风险告知、产品解析等义务，以规避因最终用户提出无效交易的风险。可是，对于最终用户的履约能力、信用状况，则不得不被动地承受风险。

7、标的双重虚拟特征

金融衍生工具泛指一切以一般金融产品为基础并由此衍生出来的投资工具。根据国际经济合作与发展组织（OECD）的解读：“一般来说，衍生交易是一份双边合约或支付交换协议，它们的价值是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。”如果说指向一般商品的远期、期货、期权等衍生品只是交易对象的第一步虚拟化的话，那么，指向证券的金融衍生品，则是作为权益持有凭证的证券在信用制度下的再次虚拟化了。

法律风险的特征篇5

论文摘要：金融立法既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系的规范和调整，也是对金融监督管理者自身行政行为的规范和约束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融风险，规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律之间的平衡和协调发展。

有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。

一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

1、信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。

在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

2、操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。

3、跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。

二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：

1、有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

2、现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。

3、金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。

4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。

当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：

1、金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。

2、金融立法要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。

法律风险的特征篇6

[关键词]海外投资，保险法律制度，保险范围，投资保险

我国是一个发展中国家，但自改革开放以来，海外投资也得到了迅速的发展，我国加入WTO后，海外投资的数量和规模将进一步扩大。近年来，我国海外投资在国外，尤其是政治局势极不稳定的发展中国家和地区面临的政治风险日益严重，海外投资利益的损失十分巨大。然而，目前我国尚未建立保护本国海外投资者利益的海外投资保险制度。这已成为我国向发展中国家投资的严重障碍，对于我国企业制定全球发展战略极为不利。鉴于以上原因，本文拟对最具有代表性的美、日、德三国的海外投资保险法律制度作

一番比较，在借鉴三国立法经验的基础上，提出建立我国海外投资保险法律制度的具体构想。

一、美、日、德海外投资保险法律关系主体的比较综观各国的立法实践，关于海外投资保险法律关系主体的规定有两种立法体例。第一种立法体例是集海外投资保险审查批准机构（以下简称审批机构）与海外投资保险业务经营机构（以下简称经营机构）于一体的海外投资保险机构和海外投资者两个主体。第二种立法体例是审批机构、经营机构和海外投资者三个主体。美国和日本采用的是上述第一种立法体例。在这种立法体例中，保险机构既是审批机构，又是经营机构，但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门。在美国，海外投资保险的一切业务均由美国最高行政当局直接控制的官办公司“海外私人投资公司”全权经营，保险申请的审批也由此公司负责，该公司具有公私两方面的性质。美国之所以由这种兼具公私性质的海外私人投资公司主管海外投资保险业务，是因为“这可以避免政府与政府之间的直接对抗，公司可以充当外国政府与美国投资者之间的桥梁，使政治性问题取得商业性解决。”[1]另一方面，由于海外投资保险风险过大，私人保险公司不愿意承担这种业务，因此，海外私人投资公司又必须由政府经营。而依日本法律，保险申请的审批与具体保险业务均由政府主管部门负责，审批由通产省的企业局负责，保险业务由该局下设的长期输出科承办。不难看出，在美、日这种立法体例中，海外投资者与保险机构的法律关系在表面上是一种平等的合同关系，实则是被管理者与管理者的关系和合同关系双重法律关系。

相比之下，德国海外投资保险法律关系主体的立法采用的是前述第二种立法体例，在这种立法体例中，海外投资保险机构的设置采取分离制，即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构，为国家机关。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定具体经营海外投资保险业务的机构。在德国，海外投资保险申请由联邦经济事务部，财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准，保险业务由“黑姆斯信用保险公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下，海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系，与经营机构间的关系为保险合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请，经批准后与经营机构签订保险合同，向经营机构交纳保险费，政治事故发生后，向经营机构索赔。

二、美、日、德海外投资保险范围的比较根据各国的立法和实践，海外投资保险的范围一般包括外汇险、征收险与战乱险三种特别政治风险。

外汇险是指东道国政府通过采取任何措施，限制或禁止外国投资者将其投资本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移出东道国境外的风险。依三国法律的规定，外汇险的发生必须要具备一些原因，如东道国实行外汇管制，停止或限制外汇，或由于其他突发事变，如革命、战争、内乱致无法在一定期间内进行外汇业务等，此外，三国法律都规定，海外投资因汇价变动所受的损失（商业风险）或在订立保险契约时，东道国政府已经实行或可能实行外汇管制的，均不属于外汇风险。三国的不同之处在于，美国只承保禁兑险，而日本、德国承保的外汇险的内容，即包括不能自由兑换的禁兑险。又包括不能自由转移的转移险。

征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，而使投保者的投资财产受到部分或全部损失的风险。三国法律对于征收险具有一些相同的规定。如依三国法律规定，征收是指东道国政府采取的行为，包括政府采取授权、批准或纵容的行为，且不论是否给予补偿；征收包括直接征收和间接征收，直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置该财产的无理干涉，从而使所有权人在合理时期内不能使用、占有和处置该财产；对于征收的对象，一般包括投资者的投资和贷款，以及投资的利润和贷款的利息、股份、公司债等。另外，三国法律都认为东道国政府的征收行为必须是由于不可归责于投资者本人的过错或不当行为引起的。三国法律规定不同之处在于，美国把契约权也列为征收对象，而依日本法律，在合营企业国有化时，日本海外投资者所持有的股份被强制转让者，也属征收。此外，美国法律还规定构成征收行为一般应持续一年以上，而德、日两国则无此规定。

战争与内乱险指由于东道国发生的战争、革命、暴乱、内乱等所导致的投资者财产损失的风险。三国法律都规定，战乱险只限于个人或集团，主要是为了实现某种政治目的而采取的破坏活动所造成的损失，不包括一般的劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱冲突风险。战乱所造成的损害，指的是由于战争、革命、暴动或内乱，使投保财产被毁坏、丢失、夺走并扣留。但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的必然的因果关系。

除以上三种风险外，日本和德国还承办其他政治风险。依日本法律规定，资源开发领域的投资，除上述三种政治风险外，如果由于不可归责于投资者的事由，投资对方破产或其债务在6个月以上迟延履行等信用风险，仍属保险范围。此外，德国还承保迟延支付险和货币贬值险。迟延支付险指凡投资者以资本参加形式所产生的债权、贷款债权、应得利润债权的全部或一部，因停止支付或迟延支付的结果，致使完全不能得到保证或完全不能收益者，均属保险之列。货币贬值险指因停止支付或迟延支付，不能自由兑换等措施致使货币贬值所受的损失属于保险之列，分支机构、营业场所解散时的清算资金，发生同样情况亦属货币贬值险。

三、美、日、德海外投资保险承保条件的比较

美、日、德三国的海外投资保险法对承保投资政治风险的条件都作了总体规定，要求必须是合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。

合格的投资包括两个方面的内容，一是投资项目合格，二是投资形式合格。关于投资项目的合格，美、日、德三国都规定海外投资必须符合投资者本国的利益，如依美国法律规定，在承保海外私人投资时，必须考虑其项目是否有利于美国经济；日本法律则规定，所承保的投资必须有助于日本对外交易的全面展开，对日本经济发展有积极作用；德国则要求投资项目“值得鼓励”，并对加强同发展中国家经济关系有积极贡献。此外三国都规定，海外投资要有利于东道国的经济发展且只限于国外的新项目的投资，所谓新项目，指的是新建企业和现有企业的扩大、现代化及其发展。

合格的投资形式主要是股权投资，除此以外，美国还向贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议等形式的投资提供保险。日本也向贷款提供保险，但仅限于日本计划长期进口的原材料的开发项目的贷款。德国则向与股权投资密切相关的贷款，对海外分公司提供的资金，以及某些再投资提供担保。

对于合格的投资者，三国海外投资保险法的具体标准虽不尽一致，但都要求担保的投资者和承保机构所在国有相当密切的关系。美国的《海外援助法》要求投保的投资者必须是美国公民，或者根据美国联邦法或州法成立的公司、合伙企业或其它社团，并且其投资至少51%为美国人所有；或者是资产至少95%为美国人所有的外国公司。日本规定的合格投资者为日本公民或日本法人。而德国的海外投资法规定的合格投资者的标准是：在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立，在德国没有住所或居住的公司或社团。

对合格东道国的条件要求，美、日、德三国海外投资保险法的规定不尽相同。相比之下，美国的规定最为详细严格，其合格条件须同时符合以下四项要求：限于友好的发展中国家；东道国国民人均收入低于一定限度；尊重人权和国际上公认的工人权利；与美国签订有双边投资保护协定。德国则不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件，只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护外国投资，即属合格的东道国，但为了加强国内保险的效力，实践中仍要求签订有双边投资保护协定，事实上德国的海外投资者一般都向与德国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。日本的海外投资保险制度也不以东道国同日本订有双边投资保护协定为法定条件，而采取单边保险制，即只根据国内法的规定投保，但在实践中，一般也采取以订立政府间双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段。

四、美、日、德海外投资保险费、保险期间和保险金的比较

依三国法律的规定，投资者义务缴纳一定的保险费，至于保险费的数额，三国规定各不相同。一般来说，保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同，有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而异。以综合保险为例，美国为承保额的15%，日本为055%，德国为05%、关于保险期限，三国法律规定不尽相同，依美国法律规定，保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而具体确定，一般来说，股份投资保险法定最高期限，自承保之日起不得超过20年，德国股份投资保险期限原则上为15年，但属于生产设备的制造需要较长时间者可延长到20年。而日本则规定，保险契约的期间，从5年到10年，一般最长不超过15年。

至于保险金，在保险事故发生后，保险公司一般只承担被保险人损失的一部分而不是全部。美、日、德三国法律都规定保险人只补偿被保险人损失的90%，投保者自负10%、

五、建立我国海外投资保险法律制度的具体设想

1、海外投资保险法律关系的主体。在我国，海外投资保险法律关系的主体采用德国的立法体例较为适宜。在机构设置上，应采取审批机构与经营机构分离制。从目前和今后看，审批业务应由对外贸易经济合作部、财政部、外交部负责，保险业务应由中国人民保险公司承办较恰当。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能，各尽所长。对外贸易经济合作部是我国主管对外经济贸易关系和对外经贸活动的政府部门，它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上，都有丰富的经验。财政部作为审批机构可以从国家财政计划上对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排，并与海外投资保险的国家财政作保证的特性相吻合。而外交部则能对东道国的政治风险可发率有较准确的评估，能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失采取有力的外交措施，而且在政治事故发生后代表国家向东道国索赔。从中国人民保险公司来看，其在承办保险业务方面已积累了几十年的经验，并在许多国家和地区设立了办事机构，对前来我国投资的外商已开办了政治风险的保证业务。因此，现阶段宜仍由人保为经营机构，待将来业务扩大，技术更加成熟后，可单独开办海外投资保险公司。从以上审批机构与经营机构的职责划分看，审批与经营分离可以避免或减少审批决策与业务经营集于某一机构所产生的弊端。

2、海外投资保险的范围。美、日、德三国的海外投资保险制度均将外汇险、征用险、战乱险列为承保的政治风险范围，对此，我国也不应例外。此外，其他因政治原因直接产生的风险如政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险，以及因政治风险而产生的间接政治风险，如营业中断风险、货币贬值风险，也应将其作为特殊风险纳入海外投资保险所承保的风险范围[2]、

3、合格投资的项目。我国海外投资保险承保的投资应是有利于我国出口创汇，改善国际收支平衡的投资；或是有利于引进先进技术或利用外国自然资源的投资；或有利于返回国际高新尖技术产品的投资；或有利于促进东道国经济发展的投资。

4、合格投资的形式。我国保险的投资应为动产、不动产及其他物权；股票、股份；债权、债券或具有经济价值的请求权；版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉；依海外投资所在地国家法律或法律允许的根据合同赋予的特权。

5、合格的投资者。我国海外投资保险法律制度中合格的投资者应为具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织，以及95%以上资产为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人和企业。中国籍自然人海外投资者应包括大陆自然人，海外华侨与海外产业继承者，香港、澳门自然人，台湾省自然人。具有中国国籍的法人是指依中国（含港、澳、台，以下同）法律设立的在中国境内的企业法人，包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。具有中国国籍的其他经济组织是指集团化企业或松散性的联营组织，合伙组织等未取得法人资格的经济实体。

6、合格的东道国。美国把合格的东道国限于不发达国家。我国海外投资保险所担保的合格的东道国不应该只限于发展中国家，而可以将所担保投资的合格东道国扩展到世界范围之内，而不必有发达国家和发展中国家之分。地域广阔有助于分散风险，但在投资担保业务展开初期，可以将担保投资的合格东道国局限于与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约的国家，这样一方面可以相对降低投资风险。另一方面，由于有双边条约代位权条款，处理有关事项可能更加顺利一些。

7、保险费、保险期限、保险金。保险费率应由保险公司根据承保的行业，险别及范围的不同而科学制订。对于保险期限，我国应大致确定在10-20年，具体期限应根据投资的种类，性质及承保险别的不同而确定，根据需要还可以适当延长。至于保险金，我国应与美、日、德三国一样只承担被保险人损失的一部分而不是全部，我国宜确定在90%-95%、

[参考文献]

法律风险的特征篇7

关键词：职业教育；顶岗实习；劳动风险；防范；法律制度

作者简介：孙长坪（1964-），女，湖南长沙人，湖南商务职业技术学院法学教授，高级经济师，湖南社科院兼职研究员，研究方向为劳动与社会保障法律制度、职业教育法。

基金项目：该文为全国教育科学“十一五”规划教育部重点课题“工学结合职业教育模式下学生顶岗实习劳动风险防范与化解研究”（课题编号：DJA100322）的研究成果之一，主持人：孙长坪。

中图分类号：G710

文献标识码：A

文章编号：1001－7518（2012）25－0012－04

教育部相关文件①多次强调职业院校学生要到企业等实习单位进行顶岗实习，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2020年）》再一次明确指出，职业教育要 “实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式。”伴随工学结合模式职业教育的深入发展，学生顶岗实习劳动风险防范问题也凸显出来。为此，《教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》（教职成[2006]4号）指出，企业和学校要“做好学生实习中的劳动保护、安全等工作。”《教育部关于推进高等职业教育改革创新引领职业教育科学发展的若干意见》（教职成[2011]12号）进一步强调，“要加强安全教育，完善安全措施，确保实习实训安全。”然而，学生顶岗实习劳动风险防范涉及多个责任主体，仅靠教育部的一些原则性意见进行指导是远远不够的，学生顶岗实习劳动风险防范需要以法律进行专门规范。

一、对学生顶岗实习劳动风险防范进行法律规范的必要性

（一）顶岗实习及其劳动风险的特征要求法律对其劳动风险防范进行专门规范

顶岗实习是以就业为导向，以提高毕业生应职应岗能力为目的，通过短期真实岗位工作形式来完成的职业院校培养高素质技能型专门人才的综合性教学环节，是学校和实习单位通过让学生与职业岗位“零距离”接触对学生进行所获知识、技能和技术的综合性应用训练。顶岗实习兼具教育性与职业性特征。顶岗实习的教育性表现在它与专业培养目标密切相关，是学校培养合格人才十分重要的一个教学环节；顶岗实习的职业性表现在它与职业岗位劳动密切相关，是学生通过实习单位在职业岗位上的职业操作。[1]顶岗实习的特征表明，它既是一种实践学习过程，也是一种职业劳动过程。职业劳动不可避免地带来了劳动风险，但劳动风险是可以防范的。为有效防范劳动风险，世界各国都出台了很多的劳动保护法律制度，最大限度地保护了劳动者免遭劳动风险伤害。顶岗实习也是一种职业劳动过程，也存在劳动风险，同样，顶岗实习也需要以法律防范劳动风险。

但顶岗实习劳动风险又不同于一般劳动者所面临的劳动风险。第一，顶岗实习劳动风险的主体不是一般的劳动者，而是工学结合模式下职业教育的学生，也就是说，顶岗实习的学生不同于劳动者，他们对职业岗位与操作规程不熟悉，他们需要指导和帮助，他们比一般劳动者更容易发生劳动风险事故，他们需要特别保护；第二，顶岗实习劳动风险发生的过程并非一般的职业劳动过程，而是发生于工学结合模式下职业教育的学生顶岗实习过程，也就是说，顶岗实习劳动风险是发生在学生接受职业教育的过程中，对学生顶岗实习劳动风险的防范，学校和实习单位都有责任。[2]顶岗实习劳动风险的特殊性表明，适用于规范用人单位一般劳动风险防范的法律制度不足以有效地保护学生顶岗实习劳动安全，顶岗实习劳动风险防范需要专门法律进行特别规范。

（二）顶岗实习的实践要求法律对其劳动风险防范进行专门规范

根据教育部相关文件，职业院校要“积极推行订单培养，探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式”；“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。”[3]“中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”[4]顶岗实习在职业教育中被广泛应用和推广，已成为职业教育十分重要的教学环节。

然而，在顶岗实习中，由于学生已实际参与到了职业劳动之中，而职业劳动总是伴随着劳动风险。随着顶岗实习教学环节的深入开展，学生顶岗实习中的劳动风险事故也与日俱增。一幕幕学生顶岗实习劳动伤害事故相继出现。据报道,目前,我国将近30%的大学生在实习过程中受到不同程度的伤害。[5]学生顶岗实习存在劳动风险已是一个不争的事实。顶岗实习的实践表明，为切实保护顶岗实习学生免遭劳动风险事故伤害，我国急需出台专门的法律制度规范学校和实习单位等相关主体对学生顶岗实习劳动风险的防范，增强其防范这种特殊风险的法律责任。

二、我国缺乏对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度

法律风险的特征篇8

论文摘要：金融立法既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系的规范和调整，也是对金融监督管理者自身行政行为的规范和约束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融风险，规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律之间的平衡和协调发展。

有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。

一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

1、信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。

在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

2、操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。

3、跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。

二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：

1、有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

2、现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。

3、金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。

4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。

当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：

1、金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。