社会秩序的重要性(6篇)
社会秩序的重要性篇1
【关键词】公共秩序保留公共秩序界定
【正文】
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”，在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李鹏的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃（Niboyet）对此有一个形象的说法：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实践中，要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法，在其法律中做出明确的规定，并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。
综上所述，为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须予以必要的限制，首先应对“公共秩序”进行必要的界定，但这一界定是很有挑战性的。
【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林，《国际私法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年9月修订第1版
2、张潇剑，《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版
3、中国国际私法协会，《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年版
社会秩序的重要性篇2
关键词：人性；秩序；伦理秩序；和谐社会
党的十六届四中全会指出：“要坚持最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构建社会主义和谐社会的能力”【1】社会主义和谐社会是一个以民主社会，公平正义，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处为特征的社会。这里的“序”即指“社会秩序”。亦即社会主义和谐社会需要一个良好的社会秩序。而在诸多形态的社会秩序中，伦理秩序是构建社会主义和谐社会的基石。
一、人性内在矛盾的激化是社会不和谐的主体性根源
随着社会主义现代化改革的深入发展，社会主义建设过程中的各种矛盾不断突显。诸多社会道德问题成为了这些矛盾的集中症候，中国社会主义社会的和谐和稳定受到了挑战。长期以来人们惯以经济决定论来解释这一现象。马克思主义认为道德作为一种社会意识形态是受制于社会生产力水平的。诚然，我国的社会生产力水平不高，发展不平衡，严重影响了我国社会道德水平。但是，经过二十几年的改革开放，为什么我国社会的道德水平不随社经济状况的好转而得到提升，却进一步出现了道德滑坡的现象呢？道德的形成还必须有其主体性基础，我们不能忽略从人的角度来探讨社会不和谐的根源。因为我们最终要在人和社会的共同发展中去实现人性的不断完善和提升。
人性内在矛盾的激化是社会不和谐的主体性根源。人性是人区别于其它存在物的共同属性，而人的本质则是人性的基础。马克思认为，应该从人的需要、人的生产活动和人的社会关系这三个角度来分析人。其中人的需要是人的一切行为的内驱力，从这一角度出发来研究人性具有重要的意义。由于人既是一种自然的存在物又是一种社会的存在物。所以，人性的自然和社会的两重性决定了人的需要的两重性，即人的需要可分为人的自然肉体的需要和由人的创造活动引起的“新的需要”【2】。人的自然肉体的需要是指用以维持人对生活资料的需要，这是人最直接的生理需要。而“新的需要”是指由人的创造性社会活动决定的，用以保证人进一步发展的社会性需要。人的需要的两重性引发了人的利益的两重性，即人性的物质性和精神性，利己性和利他性。于是人性中的德与利的价值矛盾，理想与现实、应然和实然的矛盾也就应运而生。所以，“智慧、灵魂、精神，使人无限追求、永不满足。人在努力追求时总是难免迷误，总是善、恶俱生”。【3】(p11)而在社会转型时期这种“迷误”显得尤其突出，精神变得躁动不安。从这个意义上说，社会的不和谐根源于由人性的内在矛盾激化所带来的人的心灵的不和谐，灵魂的不和谐。
二、和谐社会需要伦理秩序
人的社会性决定了社会秩序的必然性和可能性。人的社会性使人们的行为可能而且必须协调一致。人们只有在协调的基础上，才能展开各项活动并实现社会的稳定和发展。这就要有一定的行为规则及其相应的机制来调适人的行为。而当这些规则被社会赋予权威性，并且使社会生活具有稳定性和可预测性时便出现了以调适人们行为的规则和机制为基本内核的社会秩序。“每一种秩序的形成，都是作为人的行为规范、准则，作为社会关系的调节机制而存在的。”【4】所以，秩序是人类社会生存与发展的基本条件。社会的各种矛盾和冲突只有在相应的秩序系统中才能够得到缓和和消解。而人们对社会秩序的需要不是抽象的而是具体的。人类社会相继出现了习俗秩序、伦理秩序、制度秩序和法律秩序等，它们共处于一个社会中，有着各自的使用范围和作用。而其中伦理秩序是关键、是基石。
和谐的人性要求人们既要向外求完善又要向内求完善。当人们向外求完善时是出现功利的时候。相反就是表现德性的时候。当过于外求，两者出现严重失衡时，人们就会因忽略德性而做出一些不道德的行为。所以，我们要保持内求和外求的统一，成为自我意志的主人。这就需要一种力量来对人性的矛盾进行调节，把这些矛盾限制在有利于社会和个人健康发展的范围内，这种力量就是伦理。伦理是人性内在矛盾的张力。“张力之间倾向于哪一方取决于社会具有怎样的伦理规范。”【5】而伦理先于道德，伦理的个体内化则成为道德，成为个人内在的生命秩序。所以，伦理是调节人性内在矛盾的主导力量。伦理秩序则是在一定利益基础之上所结成的人与人、人与社会的客观交往关系及其规则系统。心灵、灵魂的和谐状态的实现，必然外在的表现为人们自身的行为对一定伦理秩序的遵循。伦理秩序使社会道德生活具有了互动性、稳定性和可预测性，有利于伦理规范的内化，形成个体道德，实现心灵的和谐。
三、伦理秩序是构建社会主义和谐社会的基石
伦理作为调节人性内在矛盾的主导力量决定了伦理秩序具有较强的渗透性、导向性和内在约束力，从而成为构建社会主义和谐社会的基石。
首先，伦理秩序具有较强的渗透性。伦理始终渗透于人们的各种活动中。伦理关系渗透
于各种人际关系，伦理规范渗透于人们各种具体活动。伦理秩序也就渗透于社会生活的各个方面，通过促进人性的完善和提升来促进社会的进步和发展。因此，伦理秩序是一种无所不在的秩序。这意味着生活在一定社会伦理秩序中的人们，无论在哪一个领域都能使自己的行动为正确的预期所指导即预见到都能从别人那里得到有效的合作[6]，从而促进社会的和谐稳定。其次，伦理秩序具有较强的导向性。在诸多的社会秩序形态中，伦理秩序承担着价值批判并提供价值合理性基础的责任，具有较强的导向性作用。它能为各种社会秩序提供价值的合理性与正当性证明。其基本价值精神能渗透并转化为各种具体的秩序要求。而且伦理秩序能够提供一个被人们所广泛接受的符合社会发展的合理的价值体系。它通过对各种规则的价值过滤、反思、批判来调节各种形态社会秩序之间的矛盾和冲突。再次，伦理秩序具有较强的内在约束力。虽然伦理秩序与其它社会秩序形态一样具有一定的社会权威性和外在强制性，但是由于其根源于人的本质性需要，主要依靠人们内心信念、社会舆论、社会习俗来维系。所以，它是一种非强制性的，有弹性的秩序。一旦这种秩序在社会范围内被人们普遍接受和认同，则会具有其它社会秩序形态所不及的强大的内在约束力，它将会成为人们发自内心的一种习惯，渐渐的则会成为一种“自生自发”的秩序[7]。成为一个民族道德文化长期积淀的成果，具有强大的力量，是维护社会稳定的重要力量。
作者单位：江苏大学人文学院
参考文献：
[1]中共中央关于加强党的执政能力建设的决定.北京：人民出版社，2004.5.
[2]《马克思、恩格斯选集》第1卷.北京：人民出版社，1995.79.
[3]高兆明著.社会变革中的伦理秩序――当代中国伦理剖视[J].北京：中国矿业大学出版社，1994，7：11.
[4]刑建国,汪清松,吴鹏森著.秩序论[M].北京：人民出版社，1993.3.
[5]李兰芬.“实践精神视野中的人性与伦理”[J].东吴哲学，2003，2：205.
社会秩序的重要性篇3
伦理和道德、伦理秩序和道德教育这几个概念有着密切的联系。道德和伦理并不是同一概念，道德的意义在于生活的本意，而伦理表达的是社会规范的性质，是生活中的实践规则。日常生活中，在广义上使用的伦理和道德是同义的，而在狭义上伦理和道德是有区分的，伦理关注的是共同的善，偏于客观，是个“应该”或“应当”的目的论问题，在一个社会内部人和人之间的关系中存在；道德关注个体灵魂的完善，偏于主观，“得道于己之谓德”，是由人的主观意识对整体生活的一种把握，维系和调节个人的行为方式。伦理主要是指伦理关系，“伦”字即作辈分、等次、秩序解，引申为人与人的关系；“理”作治理、整理、调理解，引申为道理、理论、规则等；故“伦理”既意味着人与人之间的关系，又包含着规范人际关系的规则。伦理关系被看作是经过人为治理的合理的人与人的关系，社会中的所有关系最终都可归结为人和人的关系，人际关系在不同的领域又表现出不同性质的关系，在政治领域是政治关系、在经济领域是经济关系，伦理关系则为具体的社会关系提供合理性基础。“秩序”一词在汉语中是“秩”和“序”的合成，古汉语里这两个词都含有常规次第的意思，秩序在本质上是事物的有规则的存在方式，是事物的某种规则状态的体现。秩序意味着事物的整体性和系统性，它以结构化的稳定的协同方式存在，对事物内部要素有规约作用。哈耶克（Hayek）认为：“秩序”一词可以用系统论中的“系统”（system）来替代，“秩序”是事物的一种状态，在这种状态中，事物各要素之间的关系极其密切，以致只要根据对系统整体中的某些特殊部分要素的认识，就能形成对其他部分的正确预期。[1]
伦理秩序则意指伦理关系有规则的存在方式，这种有规则的存在方式是一种结构性的存在，它是现实的社会结构中的伦理关系的客观性、必然性及其展开。黑格尔将伦理秩序从横向上分为内在的精神秩序和外在的规范秩序，前者是指伦理秩序是一种客观性的精神关系结构，这种结构自身具有客观的精神规则系统；后者是指人对客观的精神关系结构及规则系统的主观把握与表达，形成一定的社会伦理规范体系，并通过人的行为活动表现为现象性的交往秩序；从纵向上看，伦理秩序是伦理实体在家庭、市民社会、国家等三个环节上的有序的辩证发展。[2]伦理秩序要求人们可以和不可以怎样，应当和不应当怎样，只要伦理秩序存在，就有某种约束和规范存在。伦理秩序与道德教育的目的性是合一的。道德教育的最终目标是要使受教育者的行为合乎道德的要求，而约束和规范人们的行为则是伦理秩序的基本功能，无论道德教育还是伦理秩序都是作用于人的道德行为。道德教育是促进个体道德自主建构的价值引导活动，[3]一般特指学校对青少年的道德教育活动，意在使受教育者遵从社会既存的道德规范，养成道德行为品质。道德教育希望以进入个体内在的方式来完成主体对自身行为的道德表达，人们期望道德行为与道德教育之间存在这样的因果关系，即道德行为是道德教育的结果，道德教育是道德行为的前因；伦理秩序则是从个体外部以群体认同的规则化状态来约束主体自身行为，在道德行为与伦理秩序之间也存在明确的因果关系，道德行为是伦理秩序的原因，伦理秩序是道德行为的结果。以道德作为中介，道德教育和伦理秩序之间形成了互为表里或者是一体两面的关系。
道德教育的成效一方面取决于道德教育自身的质量，另一方面道德教育也受到外部伦理秩序这个重要因素的影响。伦理失序是伦理秩序的一种紊乱状态，对道德教育起着与伦理秩序相反的作用。伦理失序首先表现在伦理关系发生改变，以往伦理关系的稳定状态被打破，不被人们普遍接受的新伦理关系悄然出现，挑战人们的道德底线，同时作为伦理关系运行规则的道德规范调整能力弱化，从而不能实现伦理关系的有序化；其次，主体道德行为不能按照规则来进行，僭越和破坏伦理秩序的行为不能受到相应的惩罚，社会的道德调整反应机制瘫痪，不能在有效时间内重新修复已被破坏的伦理秩序，也不能够为伦理秩序的重建提供有力措施；再者，随着现代化进程的展开，人们试图按照新的社会运行机制谋划新的道德，这种新道德谋划的失败也导致了伦理秩序的紊乱。伦理失序是社会转型期特有的现象，带有不可避免的历史必然性，它给人们带来的不仅仅是价值观和道德观上的困惑和迷失，还给道德教育活动带来重重的困难和打击。伦理秩序是与道德教育有着呼吸关系的外环境，伦理失序呈现了道德教育外环境的破坏，等于道德教育失去了自身的保护层，道德教育的生态链遭到破坏并发生断裂，必然让各种不利因素侵入道德教育的有机体。正视伦理失序对道德教育的冲击，有助于破解道德教育所遇到的困境和难题，重塑道德教育的信心和建构新的道德教育体系。
二、伦理失序对道德教育的破坏力
伦理秩序是精神层面的社会秩序，与其他社会关系相互作用，经济秩序的混乱和政治制度的漏洞都能直接造成社会的伦理失序，反过来，伦理秩序也能对其他社会秩序起到调节和导向作用，特别是对教育活动有直接的影响。教育的本质是培养年青一代人的社会化，向年青一代传递各种社会关系对他们的要求。每一种特质化教育都相对地对应一种社会关系，和道德教育直接对应的就是伦理关系，由伦理关系所建构起来的伦理秩序形成了道德教育顺利进行的外部环境。伦理关系处在一种确定的、有条理的和可延续性的状态时，伦理秩序就是良好的；相反，当伦理关系失去常规，其结构关系发生变异，调整关系的价值取向发生改变，关系之间充满了冲突和斗争，原有的伦理秩序遭到破坏，就形成了伦理失序状态。当前我国社会正处在结构转型时期，同时也是新旧伦理关系更替时期，不可避免地伴随着伦理秩序的紊乱，这种伦理失序状态给道德教育带来极大的破坏。
（一）伦理失序破坏道德教育的动力
道德教育动力是推动道德教育活动顺利进行和不断进步与提升的力量，道德教育没有动力，将无法实现道德教育的质量和预期效果。道德教育的动力来源于两个方面：一方面是道德教育的内驱力，取决于道德教育主体接受道德教育的需要及其程度。个体对道德教育的需要是因为个体需要通过道德教育按照社会要求根据自身价值判断来完成道德的内化，社会对道德教育的需要是因为社会希望它的成员能够接受和践行社会道德原则和道德规范，遵从社会现有的价值观。道德教育者和受教育者都是道德教育的主体，主体态度决定了道德教育的效果，主体的道德需要是道德教育的内在驱动力。另一方面是道德教育的外驱力，取决于促进道德教育发展的各种外部条件的推动力，包括政治、经济、文化、舆论和规范等诸多社会环境要素对社会成员的道德要求。伦理秩序是道德教育的直接外部驱动力。外部驱动力往往通过激励形式对道德教育进行正强化，通过惩罚对道德教育进行负强化。伦理失序解构了社会环境的这种强化功能，对道德教育的外驱力的正面作用已经失去效用，同时也造成了道德教育主体内驱力的下降，伦理失序对道德教育的内外两种驱动力都具破坏性。伦理失序对道德教育内驱力的破坏表现在影响道德教育者和受教育者的价值选择，使道德教育的两个主体都陷入困惑之中。伦理失序的首要表现是价值迷失，价值是一种意义指向，价值迷失表现为对经济无限增长、消费无度、金钱至上、享乐主义、功利主义价值观的迷恋，传统的价值观已经被解构，适应社会的新型价值观还没有完全建立，多元的价值观相互冲突。在伦理有序的社会，道德教育者能够担当社会责任而尽职，但在伦理失序背景下，道德教育者自身也面临着价值迷失、功利化、自利化等诸多困惑，甚至某些道德教育者在伦理失序情况下，自身也丧失了伦理风范；同样，受教育者也是如此，面对社会难以判明对错的多种价值诉求，更表现得无所适从。而道德教育依然延续着以往的习性和惯例，无法满足道德教育主体的需要，也就不可能有强烈的吸引力，道德教育的内在动力减弱了。伦理失序对道德教育外驱力的破坏表现在作为道德教育外部约束力的伦理秩序丧失了它的正能量，对道德教育效果的反馈是惩罚性的。伦理秩序是伦理关系的有序化，同时也是道德主体的行为按照伦理关系规则化进行的和谐状态，没有道德主体对伦理关系的维护，伦理秩序是不能自发形成的。道德主体对伦理秩序的维护，通过制定道德规范来对伦理关系和道德行为进行调整，道德教育既要让受教育者明白道德规范的意义，又要使其能够按照道德规范付诸行为。但是伦理失序后，各安其序的伦理关系已经发生改变，按照道德教育引导的道德行为，不但在失序的伦理关系中得不到正面的强化，甚至可能面临碰壁，恶行反而有了生存的空间，道德教育和伦理现实存在着冲突和矛盾。伦理失序后的社会现实已经不可能对道德教育提出正当性的要求，也谈不上对道德教育的激励和惩罚，来自道德教育的外部动力自然被消解了。
（二）伦理失序破坏道德教育的实践
道德教育最终的目标是养成受教育者的道德行为，道德行为是“自觉的、出于道德准则的，并且是与他人的意志具有本质联系的行为”[4]。任何道德品质最终都要以道德行为及效果来确证和表现，也只有见诸道德行为的品德才具有社会价值。道德教育的成效如何最终要回到生活世界里去检验，生活世界是对道德主体的道德行为进行检验和确证的实践场。在生活世界里，人们从事各种活动都和伦理道德有着千丝万缕的关系，道德维系和调节着伦理秩序，伦理秩序维系着其他社会秩序的规则化运转，道德规范要求实质上是社会伦理关系的客观结构化，伦理秩序的生成经由客观的伦理实体异化为人主观的道德自觉意识，并具体化为现实的社会制度的一部分。道德行为是道德规范在主体认识和处理伦理关系实践中的直接运用，道德实践既是道德经验的积累过程也是道德教育的回馈过程，道德教育的结果终究在个体的道德实践中表现出来。可是伦理失序已经搅乱了社会秩序和道德生活秩序，社会现实对道德教育的结果不提供正向支持，增加了道德实践的难度。伦理失序破坏了道德主体的道德经验。道德教育给了道德主体关于道德的认知和间接经验，主体关于道德情感和道德意志的获得应是在道德实践中完成的，实践是人的道德修炼必不可少的环节，没有付诸实践的道德是虚幻的，个体还需要在道德实践中获取直接经验。在伦理秩序正常运作情况下，伦理秩序会对主体不遵守道德规范、不履行职责与义务等不道德的“恶行”进行谴责和贬抑，向主体传递恶行的负面价值信息，会对主体遵守道德规范、履行道德责任与义务的“善行”进行支持和鼓励，迫使主体接受来自外部的善恶判决，从而积累在现实社会中的道德经验，认识到自己的行为哪些是道德性的，哪些是不道德的，进而纠正自己不道德的行为，履行相应的伦理义务。然而在伦理失序的情况下，通过道德实践累积道德经验面临一定的风险，伦理秩序已经丧失了分辨善恶的功能，道德经验当中所获得的信息也许和正当的道德规范相悖，这是因为伦理失序不仅能瓦解个人的道德观念，还能影响人的道德判断力，却不能规范人的道德行为，个体在实践中所积累的道德经验可能与原先所受到的道德教育是不一致的，这样还会陷道德教育于不被信任的危机之中。伦理失序破坏了道德主体的道德信任。道德教育的成效要经过道德实践的校验才可取信于受教育者，道德教育要完成人的道德社会化，可是伦理失序导致人的道德焦虑和道德疑虑，正当被遮蔽，无德横行，道德相对主义盛行，人们不愿意再相信道德。何况道德教育的内容需要在社会现实中找到例证，现代伦理应是面对所有人的平等要求，精英不能例外，领袖也不应例外，可是伦理失序的表现之一就是这些本应在社会中起到道德榜样作用的道德教育者在违反道德规范，出现不道德的行为，道德教育者失信于社会，失信于受教育者，不得不令人对道德教育产生怀疑。由于伦理失序，社会中常常出现很多违反道德的案例，这些反道德案例影响很大，道德教育所传达和倡导的信念与现实生活不一致，受教育者发现不实践道德的人越来越多，对于被要求实践道德的受教育者来说，因为自己想要做的和别人要求你做的是完全不一样的，道德失去主体性，同时，道德教育也失去了真正言行一致的诚信。总之，伦理失序破坏了道德教育过程中的起点和终点的正常性状，在这种情况下即使道德教育在进行过程中符合规律也未必能收到满意的效果，何况道德教育本身也存在着是否“道德地进行”、是否按照道德教育的正当规律进行的问题，这更让道德教育陷入了不能自拔的困境。
三、道德教育对伦理失序的反思与应对
利益的分化与失衡，使原有的伦理秩序生存环境随之转变，从而引起人际交往、社会生活方式、价值观念的根本变革，伦理秩序自然裂变而有待重构，社会伦理道德观念的转变与整合将导致新的社会伦理秩序的形成。伦理秩序是和谐社会秩序的一部分，它是按照一定的社会道德要求规范化了的社会秩序。伦理秩序的修复或是新的伦理秩序的建立不是一朝一夕的事情，在社会转型还没有完成，伦理失序状况没有好转的境遇下，道德教育已不能按照传统的模式进行，需要回归到道德教育的本质，培养道德自我和涵养德性，进行必要的价值澄清，既为伦理秩序的重构服务，又要对伦理失序的状况进行必要的应对。（本文来自于《教育科学研究》杂志。《教育科学研究》杂志简介详见.）
（一）进行价值澄清教育
伦理失序的核心是价值观的迷失，多元共存的各种价值观中正确与谬误并存，但是无论社会发生怎样的变化，都会有能够让全社会都接受和认同的核心价值和道德观念，这就是一个社会的道德共识。虽然人性的个体差异是不能规避的事实，多元化的观念和价值都有各自的支持者和拥护者，普世伦理只在一定的限度内存在，但是需要通过道德教育使“所有公民都确立起一种共识的价值理念，无论社会生活发生怎样的变化，这种价值理念都深植于每一个公民的内心，既坚信他人会如此行事，自己亦坚定不移地如此行事”[5]。道德教育实质上是向年青一代传达这种道德共识，共识的道德所需要的是普遍的伦理理性、统一的道德精神以及道德价值的整合，道德整合的过程是对和谐的社会伦理秩序的追求过程，是对社会普遍合理的道德生活秩序和价值观念秩序的追求，亦即对正义的社会伦理秩序的追求。因此，道德教育应引导学生“澄清”社会上存在的非道德的、不正确的价值判定，同时也澄清自身存在的非道德、不正确的价值判定，提高学生的道德判断力，形成与社会主体价值取向相适应的价值观，应对伦理失序所带来的价值迷失。
（二）培育学生道德自我
道德主体应首先具有自我意识，才能在伦理失序的情况下保持清醒的道德觉悟，不至于与伦理失序一起沉沦下去。道德是人自觉自愿的选择，真正的道德行为不仅是符合道德规范而且出自道德的意愿，任何道德规范如果没有人的自觉行为就变成了束缚人的绳索。“道德主要地包含着我的主观反省、我的信念、我所作的遵循普遍的理性的意志决定，或普遍的义务”[6]，人内在的道德意识才能真正对人的行为起作用，自我意识和自由意志是产生道德的基本前提，个体道德的养成和发展是个体主动追求、自我发展的产物，因此道德教育应教育个体按照一定的道德观念约束和指导自己的行为。我们正生活在道德衰退的时代，在现代性技术至上的进程中，“道德自我是在技术的牺牲品当中最明显、最突出的一个。道德自我在碎片中不能并且没有生存下来……在技术的世界中，道德自我引起对理性计算的忽略、对实际应用的鄙视和对快乐感觉的冷漠，因而是一个不受欢迎的异类”[7]。现代性所导致的道德自我丢失也是伦理失序的一个重要原因，道德教育必须回到培养人的道德自我的本质上，才能体现道德教育的独特价值，让个体在复杂的社会环境中过上有道德的生活。
（三）重点涵养学生德性
人在道德上的自由选择意味着人的道德责任，每个人面对伦理失序都有一份道德上的克己和坚守的义务，对责任的担当和义务的履行，仅有道德自我是不够的，还需个体德性的保障。德性是个体追求卓越的道德品质状态，德性不仅体现在道德行为方面，还体现在道德认知、情感、意志等活动以及做人做事的态度方面，德性不仅有利于人更好地生存，还有利于人所活动于其中的共同体及其成员更好地生存，是无害于他者生存的好品质。有德性的人才能过上道德的生活，亚里士多德认为德性能引导人走向幸福。伦理失序下的现实生活，充满了太多的诱惑和挑战，“—个人的内在行为一旦表现于外，进入现实生活的伦理关系，就处于各种行为关系相互作用的自由与外在必然性的交叉点上。个人做出一种行为选择就等于委身于外部关系的偶然与必然相互转化的规律，个人在社会伦理秩序中的自由就是对这种通过偶然而呈现的必然性规律的认识和驾驭”[8]。德性是在生活实践过程中运用理智进行智慧的选择与确认，并将确认转化为个体的道德意志和行为过程中渐进形成的。德性不是与生俱来的，也不是自发形成的，苏格拉底也没有给出德性是否可教的确切答案，但是有一点是肯定的，德性是通过学习获得的，个体可以通过榜样、训练、令人向往的德性故事以及他人的劝告等方式获得对良好的道德品质的认知，并在生活中实践这些道德品质，直到这些品质变成人的第二天性，而道德教育将是德性获得和养成的最好途径。
社会秩序的重要性篇4
[关键词]和谐社会；法治；法律监督
[作者简介]刘缨，广西检察官学院副教授，硕士，广西南宁530022
[中图分类号]D920．0
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2006)12―0160―03
和谐社会是古往今来社会大众所追求的理想社会，建设和谐社会已经成为现今中国的一个重大时代主题，成为我党现行的执政理念和执政目标。所谓“和谐社会”，按照权威性文件的理解，就是“民主法治、公平正义、诚信友受、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。笔者认为，和谐社会这些特征是一种理想的、应然的社会追求，是一种标志和方向性的东西，而和谐社会的构建是一个动态的过程，在这个构建过程中，我们应立足于当前的社会现状，抓住构建和谐社会的关键，借助解决问题最现实的力量，进而将我们和谐的理想转化为和谐的现实。本文拟从法理学的角度，对和谐社会、法治秩序、法律监督三者关系进行递进性分析，提出强化法律监督是当前构建和谐社会的核心，是和谐社会实现的关键。
一、和谐社会的根本是确立良好的社会秩序
和谐是人类社会生活中所共同追求的崇高目标，“和谐”一词蕴涵了广博而深邃的哲理。最早提出系统和谐说的是古希腊哲学家毕达哥拉斯，他认为和谐的内涵包含着对立与统一。郝拉克利特进一步批判地发展了毕达哥拉斯的和谐说，指出“看不见的和谐比看得见的和谐更好”，即通过事物内部的对立斗争，就产生了矛盾的各种因素或者说各方力量的均衡，从而诞生了统一而又稳定的和谐。中国古人认为“和，谐也”，“和”是指多种并存的、矛盾着的，甚至是对立事物的协调、结合、统一和发展。由此可见，和谐社会的重心在于社会矛盾和冲突的协调与统一。从发展的角度来看，和谐社会并不是也不可能是没有矛盾和冲突的世外桃源或波澜不惊的一潭死水，和谐社会的构建是一个动态的实践过程，随着社会的不断发展，在旧矛盾和冲突被克服后，势必会再出现新的矛盾和冲突。和谐社会能否实现就在于它是否具有使矛盾和冲突得以协调统一的机制。如何使矛盾和冲突能够协调统一?最根本的方法是建立起良好的秩序。
秩序是构建人类理想社会的最基本的要素，同时也是人类社会活动的基本目标。秩序一旦形成，社会自身就具有了一定的自我维持、自我协调、自我发展的能力，从而就能减少、消除各种社会冲突和矛盾，形成符合人们期待的和谐。就社会发展规律来看，人类离不开也摆脱不了两种秩序：自然秩序和社会秩序。人类需要这种秩序，人类就是在这两种秩序环境中生活的。人类所信赖的这两种秩序，各以其自有的方式影响着人类。自然秩序是以自然规律的调节实现其价值的，规律的内在作用和自发作用，是自然秩序深沉而有力的滥觞，其表现出来的铁一般的定律使人类在自然秩序面前永远只能抱有敬意；而社会秩序是以社会发展规律的调节和人类主观努力相结合的方式作用于人类的，社会发展规律的内在调节和社会主体的自觉努力，是社会秩序发生作用的基本途径，因此更多地研究和控制社会秩序显得更为现实和重要。“对我们周遭的宏观世界所作的观察表明，它并不是由无秩序的和不可预测的事件构成的一个混乱体，相反它所表现的则是意义重大的组织一致性和模式化。”社会是一个复杂的系统，其存在的前提是各个系统处于有序的运作状态。正由于必要和稳定的社会秩序的存在，社会才有可能出现繁盛而持续发展的局面。事实上，从来的繁荣昌盛时代总是同必要和稳定的社会秩序相依傍的。从这个意义上说，和谐社会的构建过程更应该注重对社会秩序的研究与调控，使之能最大限度地服务于人类的社会生活。
同志曾指出：“矛盾是普遍存在的……对于任何一个具体事物说来，对立的统一是有条件的、暂时的、过渡的，因而是相对的，对立的斗争是绝对的。”矛盾是绝对的，随着社会结构的不断调整与转型，呈现出多元主体的多样利益化，于是，主体利益的冲突与利益的失衡现象便不可避免，甚至累积为一种潜在危机。社会要走向和谐，就必须采用各种调节机制包括宗教、道德、政治、法律等手段来消除因冲突和矛盾而引起的潜在危机，尽力恢复或补救被破坏的秩序。在和谐社会的构建过程中，不同社会关系主体的各种利益要求不断提出又不断协调，以形成全社会各种正当利益和谐共存的局面，通过对各种社会关系进行全面合理有效的调整来实现社会秩序状态。
对秩序的期待是现代社会公民的本能，而和谐社会在于在最大限度内保证公民对秩序的期待得到满足，其根本保障就在于它具有有效的社会调节和解决社会矛盾和冲突的机制，能够自我完善，维持公正和良好的秩序。建立良好的社会秩序才能达到社会的和谐，应该成为我们构建和谐社会最根本的认识，也是和谐社会其他目标实现的起始点和检验标志。
二、社会秩序的关键是运转有效的法治秩序
在古代哲人眼中，理想中的社会应该是一个田园牧歌式的社会，路不拾遗，夜不闭户。在这样的理想社会中，人们和平相处，追求单一，利益平衡，社会安定有序。然而进入近代社会，随着大工业的勃兴、市场经济的发展，人在社会中的独立性和自主性增强，利益需求和分配出现多元化的趋向，由此导致的直接结果是人们权利意识的增强与保护权利的社会秩序被破坏的矛盾和冲突。现代社会里，公民的基本权利成为和谐社会的基石，人类社会的和谐有序状态应该是公民的基本权利得到普遍的尊重和有效的保障。如果这些权利得不到保障，尽管可以用压制的手段获得短期的秩序，却永远不可能实现社会的和谐。在秩序的形成过程中，尽管有多种力量可能发生作用，其形成必须依托于一定的规则，不同类型的规则在秩序的形成过程中所起的作用可能是不同的，但在现代社会，起主导作用的应当是法律规则。为有效地解决社会矛盾和冲突，建立起人们的权利能够得到保障的社会秩序，人类通过各种力量探寻有效的调控机制，法律也在建立和维护秩序的过程中成为秩序的象征，而法治秩序是社会秩序得以良性运转和长期存在的前提条件。秩序和无序相对，为了保证正常的社会秩序，人类必须采取措施消除无序状态或预防其发生。在文明社会里，法律是消除无序状态或预防无序状态的首要的、经常起作用的手段。这已被历史反复证明。
在一个无政府的社会里，公民的权利是得不到保障的，有的只是弱肉强食。从卢梭到康德、黑格尔的国家理论都表达出这样一个观念：相信个人只有通过国家才能找到实现其道德存在的途径；国家的权力是无限的，而且只有这种无限的权力才能保
障个人的自治性。个人自由、权利是来自国家并通过国家权力而实现的。法律维系的基本秩序有两大类：(1)关于财产和人身安全的秩序，这类秩序是人类社会最基本的秩序，旨在确立公民的基本权利；(2)与公权力的设立、运行有关的秩序，此类秩序包括国家机关和超国家政治权力的组织体系、职权、运转程式的秩序，目的在于维护第一类秩序。毫无疑问，权力对维护权利起着极其重要的作用，但权力是一柄双刃剑，因为任何社会组织的基本要素是人，人必有自己的利益，公权力拥有者极易背离社会目的而追求私利，这时公权力拥有者就成为公民权利最强大的破坏者。如果权力过于膨胀，权利则必然萎缩；反之，如果权利过于膨胀，没有足够的权力空间则会导致无政府状态。既要发挥权力在维护社会秩序、保护公民权利方面的作用，又要防止因权力行使不当而造成对权利的侵害，保持权力与权利的协调与平衡，是权力运行的一种理想而和谐的状态。
众所周知，法不等于法治。要想使权力运行达到理想而和谐的状态，仅仅依靠法是不够的，而是要建立起一种法的良性秩序――法治秩序。法治的固有含义是保障权利、约束公权力。公民权利不受非法侵犯，不仅意味着其权利不受作为私法主体的第三人的侵犯，而且更为重要的是，它还意味着其权利不受国家权力的非法侵犯。亚里士多德概括法治的精要为：有良好的法律，并使这种法律得到普遍的遵守。现代法治理论认为，法治秩序必须保证一切国家权力的运行都必须置于法律预设控制之下，法律上政治权力合法化的唯一根据，对权力予以有效的防范和制约是保证个人权利不受政府权力肆意侵犯的制度性前提。就当前我国的法治状况而言，并不缺少良法，法治秩序难以实现，往往是法律得不到普遍的遵守，而法律得不到普遍的遵守，往往不是老百姓不守法，而是因为执法机关不依法执法。因此，法治的基本点就是对公权力形成有效制约，法治的核心在于约束权力，要求权力必须在所规定的轨道上运行。从这个意义上说，如何将“被认为是人类在摆脱了自然的奴役之后个人自由的最大威胁者”――政府权力――蜕变为人民自由最有效的保护者成为构建法治秩序的重心。
三、法治秩序的基础是完善有力的法律监督
“一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事务的性质来看，要防止滥用权利，就必须以权力制约权力”孟德斯鸠的以上论述之所以成为经典，是因为它阐述了滥用权力是一种普遍现象。有鉴于此，现代法治秩序的核心在于如何有效加强对权力的制约以防止权力的滥用，因此，监督成为了一种普遍而重要的权力控制方式和制度安排，一切来源于授予或委托的权力都必须接受监督，但国家权力结构模式的不同导致监督的方式和制度安排的不同。
孟德斯鸠在论述三权分立与相互制衡的理论时，认为分权与制衡的目的在于通过国家机关内部相互牵制以达到防止权力滥用。在三权分立的模式中，三权中的每一种权力都是零碎的，司法权与立法权、行政权三权分立并列，共处于政府权力运作的同一平台上，并且把控制各部门的权力置于这些部门之外的其他部门手中，需要另外两种权力的制约和配合才能行使，以此来达到互相制约、互相制衡，通过相互之间双向制衡的关系实现互相监督的效果。
社会秩序的重要性篇5
关键词:公共秩序自由裁量限制
自由裁量是公共秩序固有的法律特性
(一)公共秩序自由裁量性
公共秩序是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、道德的基本观念或者法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。但是,但各国对于公共秩序只作了原则性、概括性的规定,对于什么是公共秩序、在什么情况或场合下适用公共秩序没有统一的标准和原则。这就决定了法官在审理国际民商事法律纠纷援引公共秩序条款而排除该外国法的适用时,具有广泛的自由裁量的权力。当冲突规范指引适用外国法时,不同的法官就会根据其政治、经济、道德、性情、偏见和习惯等个人的特性对这一概念作出不同理解和判断,即使在对同一个案件,有的法官会援引公共秩序条款从而排除外国法的适用,有的法官则可能不会援引公共秩序条款而适用外国法,这就是公共秩序的自由裁量性。
(二)公共秩序自由裁量性的特点
自由裁量性是公共秩序本身所固有的法律属性,是法官的自由裁量权的一种表现,它与法官在审理本国民商事纠纷案件中普通的自由裁量明显不同。公共秩序自由裁量是法律适用的自由裁量,而普通的自由裁量则是具体权利和义务的裁量,不涉及法律适用的问题;公共秩序自由裁量的标准是国家利益或国际公认的共同的利益,而普通的自由裁量所依据的标准是社会公平、正义、合理等法的非正式渊源;公共秩序自由裁量的所依据的法律规范即公共秩序条款只是原则性、概括性地规定,而普通自由裁量是在法律对有关事项无明确规定或者只规定处理的原则、幅度或范围等情况下才能运用;公共秩序自由裁量的运用会影响到国家与国家之间的关系,而普通自由裁量的运用通常不会产生这样的影响。
公共秩序自由裁量性的法理根源
(一)公共秩序概念本身的模糊性
公共秩序在各国的称谓有所不同。在名称上,许多国家称之为“公共秩序”,也有称为“公序良俗”、“公共政策”、“法律政策”、“法律秩序”等,在英美法中多称为“公共政策”,在大陆法中则多称为“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”。其次,关于什么是公共秩序这一问题,学者们也莫衷一是。西方学者如萨维尼、孟西尼、布鲁歇、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等学者或是从法律分类的角度,将一国法律划分成为个人利益的法和为公共利益的法,对于后一类法的事项就属于公共秩序的范畴,绝对不适用外国法;或是从公共秩序适用的场合或条件出发,认为在外国法的适用违背了文明国家的道德、禁止性规定、重要政策、或外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认等情况下,则可排除该外国法的适用。
公共秩序在我国不同的法律中其内涵也不尽相同。比如,我国《民法通则》第150条、《涉外经济合法》第4条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律将其表述为“社会公共利益”,而1991年的《民事诉讼法》第262条对公共秩序的界定,其范围则明显宽于上述法律的界定,除“社会公共利益”外,还包括“法律的基本原则”、“”、“安全”等内容。
(二)认定标准可选择性
如何认定待决的案件违反了一国公共秩序?从理论或逻辑上来说,应该有一个可参照适用的标准,目前主要主观标准和客观标准两种。主观标准主张如果该外国法本身的内容与法院国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共秩序造成实质性的损害。客观标准主张只看适用该外国法的结果是否与法院国的公共秩序相抵触,而不以该外国法的内容是否违背公共秩序为标准。至于在具体个案中,究竟选取哪一标准,则由一国的法律实践、法律原则乃至一法官自由选择,因而在认定标准上也具有广泛的自由裁量性。
(三)公共秩序价值的冲突性
公共秩序是一个国家为维护其最基本的社会、经济、政治、法律与道德准则最后一道防线,是一国法所追求的价值之一。但是,一国法追求什么样的公共秩序价值,是一国范围内事情。由于各国立法权彼此独立,不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同,其所崇尚的公共秩序往往不同。而且,除了法的本质决定公共秩序的状态和范围外,一国的经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素也会对其造成重要的影响。再者,在一国内部还存在区域性法律冲突,区际法律冲突,也必然也会导致各区公共秩序价值冲突。而各国统治者从维护本国利益出发,总是希望自己的社会秩序得到其他国家的认同,从而希望以自己的法律来调整和支配涉及公共秩序的社会关系。最后,公共秩序仅具地域意义,它的生命力正在于它的弹性,任何国家都会随着国际国内形势的发展变化,适时地对它所保护的社会基本利益作出调整。因此,我们不可能也没有必要要求政治、法律、社会、历史文化传统等不同的各个国家对公共秩序有一个共同的价值目标。
(四)公共秩序规范本身的局限性
公共秩序作为一种法律规范或者法律制度,有其自身的局限性,这种局限性主要表现在滞后性和遗漏性,所谓滞后性,主要是指一国现行的法律制度所确定的公共秩序必须保持它的权威性和相对稳定性,以便人们可以对行为进行预测,因而它不能适时应变。然而,公共秩序条款被具体适用的行为和事件却是千姿百态、千变万化的,在制定法律时是公共秩序范畴的事项,经过一定的时间则可能不是公共秩序的范畴,公共秩序规范的稳定性和社会的变化性之间有时存在着尖锐的冲突。遗漏性主要是因为法律语言的拙劣性,使得公共秩序规范本身就是不具体、不确定,而且不可能穷尽一切可能发生或存在的涉及公共秩序的社会关系。公共秩序的局限性要求法官在援引公共秩序条款时必须根据法律原则和法律精神进行判断,因而具有广泛的自由裁量权。
对公共秩序自由裁量的必要规制
(一)公共秩序自由裁量规制的必要性
正如上文所论及,公共秩序是一种弹性条款,具有较大的伸缩性,法官在适用公共秩序条款的诉讼过程中享有广泛的自由裁量权,由于法官的素质和地方保护主义等因素影响,导致公共秩序制度常被滥用,成为法官任意排除外国法适用的托辞。由于自由裁量性会导致公共秩序的滥用,大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍了国际民商事交往的稳定和安全,因此,有必要对这种具有极大张力的权力加以规制。
(二)规制公共秩序自由裁量性的主要途径
1.从法律语言的角度规制。大多数国家的公共秩序条款只规定了“违背”公共秩序时即可排除外国法的适用,但在多大程度上“违背”公共秩序却语焉不详,换言之,法官只要有理由相信待决案件“违背”了公共秩序,哪怕只是轻微地“违背”了,也可以自由决定援引公共秩序条款。这在一定程度上放纵了公共秩序的滥用,因此,有必要从违背的程度上加以限制,规定只有在“明显违背”公共秩序的情况下,方能援引公共秩序排除该法律的适用。这是限制公共秩序适用的重要方法,各国在有关国内立法及国际公约的措辞上体现了这一思想。如1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律,只有在其适用明显违背法院地国的公共秩序时,方可予以拒绝适用。”当然,这种“明显违背”依然是一个弹性的概念,但毕竟能够达到限制其适用的效果。
2.相对明确适用条件。公共秩序条款的规定大多是笼统的和模糊的,这对于在什么条件下援引公共秩序制造了无限的自由空间,不利于该条款的适用,因此,有必要从法的确定性角度加以规制,即相对明确公共适用条件或范围。我们不妨借鉴世界贸易组织协定的经验,在国际司法中,我们可以采取列举式和概括式的方法相对明确公共秩序的适用条件,从而达到限制公共秩序的适用的目的。关贸总协定第20条是公共秩序保留条款,它相对明确规定了公共秩序适用条件和范围,从而可以在很大程度上规制其适用。即:在(甲)为了维护公共道德所必须的;(乙)为保护人类及动植物的生命或健康所必须的;(丙)有关黄金、白银进出口的;(丁)为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必须的,包括有关海关强制执行按第2条第4款与第17条实行专营,保护专利商标与版权以及防止欺诈行为在内;(戊)有关监狱劳动产品;(己)为保护本国艺术,历史或考古的财富而采取的;(庚)关于养护可用竭的天然资源,凡这些措施,同限制国内生产与消费一道实施的……等十种情况下,可中止履行本国在WTO项下的义务。可见,世界贸易组织规则体系采取列举的方式,相对明确地规定了一国引用公共秩序条款的条件,从而也就相对确定了公共秩序的范围。
对于公共秩序适用条件,可以采取列举加概括的方式对可以适用公共秩序保留的情形作出规定。比如,在我国,可以将适用公共秩序的情形法律化:如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违背四项基本原则,有损于国家统一和民族团结;如果适用该外国法有损于我国和安全;如果适用外国法违反有关部门法的基本原则;如果适用外国法违背我国缔结或者参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则;如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理由拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用;其他有损我国社会公共秩序的情形,但必须报最高人民法院批准。对于以上前五种情况,法官可以直接运用公共秩序保留条款,而对于第五种情况,必须报最高人民法院批准。这样既能保证合理地援引公共秩序,又适当规制了法官的自由裁量。
社会秩序的重要性篇6
【关键词】公共秩序保留公共秩序界定
【正文】
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder)，在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说，经胡伯、孟西尼等国际私法学者的渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景，到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用，各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用，则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事交往的稳定和安全，有悖于当今世界、一体化的趋势。因此，公共秩序保留制度适用的是否恰当，应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定，进而防止滥用，防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现，那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。
一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解，各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家有重大关系之情事”，在我国的立法中，曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法（试行）》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了"结果说"。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在上对此也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的"特殊政策"，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《国际私法通论》中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李鹏的《论公共秩序保留制度》则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的、和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，……是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃（Niboyet）对此有一个形象的说法：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的范围及其具体做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实践中，要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法，在其法律中做出明确的规定，并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。
综上所述，为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须予以必要的限制，首先应对“公共秩序”进行必要的界定，但这一界定是很有挑战性的。
【主要资料】
1、张仲伯、赵相林，《国际私法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年9月修订第1版
2、张潇剑，《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版
3、中国国际私法协会，《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年版
