司法保护论文范例(3篇)
司法保护论文范文篇1
[摘要]一人公司对公司法上保护债权人的理论和制度产生强大冲击。在公司的设立上，其打破了公司法上多数发起人承担连带责任保护债权人利益的设想；在公司的人格上，其造成传统公司法内多数股东之间相互制约的机制无法发挥，并导致公司的独立人格趋于弱化，为股东滥用有限责任原则和其他的方式损害债权人提供了方便；在公司组织机构上，其导致有关公司机构设立简单化，公司意思形成过程形式化。中国公司法关于一人公司债权人利益保护的规定应该作如下安排：完善资本制度，强化资本充实和资本不变原则；健全公司法人人格否认的适用条件；保护债权人的知情权，披露一人公司的必要信息。[关键词]一人公司债权人利益保护法人人格否认公司法所谓一人公司（onemancompany），是指公司的股份或出资全部归属于单一股东的公司。1一人公司有形式上的一人公司和实质上的一人公司之分，形式上的一人公司是指公司名义上的股东仅有一人，并拥有公司全部资本；实质上的一人公司是指公司名义上的股东虽有多人，但仅有一人真实出资，其他人有股东之名却不出资。自萨洛蒙诉萨洛蒙有限责任公司案（SalomonvSalomonCo.Ltd）1开始，一人公司由事实上的存在逐渐走上了被立法承认的道路，并在1925年被列友敦士登以成文法的形式最早肯定了其法律地位。今天，包括中国在内的许多国家在充分认识一人公司的利弊之后纷纷建立起一人公司法律制度。2009年新修订的中国公司法在第二章第三节中对一人有限公司作出特别规定，所谓一人有限公司是指只有一个自然人或者一个法人股东的有限责任公司，这标志着我国正式以立法认可形式上的一人有限公司在中国的法律地位。但是，在为一人公司制度的产生而欣慰的同时，我们必须清楚地看到它对传统公司法理论的冲击，特别是公司法上保护债权人的理论和相关制度的冲击。虽然世界上不可能有十全十美的法律，但是我们仍然期望能在我国新修订公司法的基础上研究一人公司制度给债权人利益保护带来的理论和机制上的冲击，并提出有益的建议。一、一人公司股东唯一性与债权人的利益保护一人公司对传统公司法的重要背离之一就是其股东的唯一性。根据传统公司法，公司是社团法人的一种，它是由二人以上的股东组成的，单独一人一般不能组成公司，而只能是独资企业。2即公司应当是建立在多数成员基础之上的。这种考虑是为了增加在公司设立时承担责任的主体和财产，从而达到对债权人利益保护的效果。传统公司法排斥一人公司制度的一个重要理由即在于一人公司股东的唯一性对公司的社团性这一基本属性的否定，以及由此带来的对传统公司治理结构下债权人利益保护机制的威胁。然而，在公司设立上，一人公司股东的唯一性首先打破了公司法上加强债权人利益保护的初始设想。公司设立是成立的前提，公司之设立无非两种结果，即设立失败或者成功。通常情况下，在公司成立之后，公司取得独立的法人资格并以自有财产独立承担责任。这时，对债权人来说，其债权的实现依赖于公司财产的多寡，与股东个人财产的多少无任何牵连，与股东人数的多少也无任何联系。股东的唯一性也就不会成为债权人利益保护的障碍。但是，我们还必须关注那些未能顺利成立的公司的债权人的利益。当公司设立失败时，设立过程中产生之债务无法转嫁给未来公司，而直接跌落至发起人头上，此时投资人数量的多少、投资人财产的多寡直接关系到债权人利益能否实现。传统公司法意义下的多数发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任的担保，由于一人公司发起人具有唯一性而转变成为具有唯一性的担保。特别是在一人公司的发起人是承担有限责任的公司，并且需要由其直接承担责任的情况下，发起人自有资本总额的数量必然限制着债权人利益的最终实现，即其资本的多寡决定了债权人债权的实现程度。此外，在一人公司已经设立的场合，如果发生股东出资不实而违反资本充实原则的情形，同样会因为股东具有唯一性而没有其他股东对其出资承担连带责任，虽然可以依法追缴所欠资本金并承担民事赔偿责任，但其结果与设立失败下债权人的利益实现障碍并无区别。其次，股东的唯一性使传统公司法内多数股东之间相互制约的机制无法发挥。公司法为有限责任公司内部设计了一整套权力监督和制衡机制。由于多数股东的存在，股东利益呈现多元化与分散化，使任何股东权利的行使均受制于其他股东的权利。如果某个股东意图滥用权利操纵公司谋取非法利益，其他股东则可以通过自益权和共益权的行使相抗衡。但是，这种美好的想法和制度设计在一人公司中却成为空中楼阁。单一股东独自拥有对公司的一切权利和全权支配公司的事务，使一人公司很容易演变成股东个人的权利（权力）场。西方国家在长达三百多年的公司实践中创造了构思精巧的公司内部权力分配与制衡方法，并已经成为各国公司立法所普遍遵循的公司内部权力分配基本原则，但所有这些在一人公司中却难以实现。再次，就公司而言，不受制约的股权将泯灭效率，不受制约的董事权力可能会损害股东的权益，并弃置公平。1传统公司的法人治理结构也是以公司股东多元为基础确立的，其法律价值在于调整公司内部复数股东的利益关系。然而，由于一人公司只有一名自然人股东，其唯一投资者会轻易地通过公司的独立人格来做出直截了当的意思表示。特别是单一股东通常都身兼数职，如兼作公司的董事、经理。此时，他除拥有董事、经理职权外，作为公司的唯一股东，仍拥有公司股东会的所有权力，可以做出符合他自身利益最大化的各种决定。当这些身份混同时，因一人公司不存在复数股东的相互监督，因而无法及时纠正一人股东的不当行为，公司的法人治理结构也无法起作用。2由此产生的结果是，与公司进行交易的相对人难以搞清楚交易的对象是公司还是股东个人，也无法保证公司财产的完整性，最终导致公司债权人承担因股东个人意志产生的公司经营风险。即使一人公司的股东拥有较高的职业操守，并且努力使个人意思与公司的意思分开，由于公司意思乃是股东个人意思程序化的结果，导致个人股东对公司决策的错误而造成的公司资不抵债，却因该股东享受有限责任的保护，最终由公司的外部债权人自行消化资不抵债之后余下的那部分债权。二、一人公司独立人格的弱化与债权人的利益保护公司是依照公司法登记创设的法律主体，拥有独立于个人的法律人格。由于其是一个独立的法律实体（separatelegalentity），因此其可以独立地进行起诉和应诉、拥有自己的财产、拥有印章、股东承担有限责任。1考察英美法系和大陆法系公司的人格特征，二者有着明显的相同性。例如，公司都可以以自己的名义对外交往，可以有财产所有权及其他财产权，股东负有限责任和公司能够独立承担责任。2在这些特征当中，股东有限责任原则是对公司股东最为有利的一项原则。一般地，立法上所采纳之有限责任是指公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认缴的股份为限对公司承担责任。3由此，当公司的资产不足以清偿全部债务时，公司的债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任，公司也不得将其债务转移到其股东身上。股东利用这一原则可以将自己的投资风险降低到最低限度，以避免发生因无限责任而导致一次经营失败即倾家荡产的结局。因此，有限责任这一优点极大地刺激了投资人的积极性，也使公司的规模迅速扩大，适应了社会化大生产和经济发展的需要。说“有限责任原则是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过蒸气机和电的发明”4也就不为过了。然而，我们应当看到有限责任原则的使用应当以公司与股东之间人格和财产上的彻底分离为前提条件。公司的财产来源于股东的投入，当股东将财产投入公司则该财产在名义上成为公司所有，与股东其他财产相分离，由公司独立支配。股东以其投入到公司的财产承担有限责任，公司以其支配的财产承担公司名下的全部责任。在对外表现上，股东和公司管理人的身份也应明晰化，股东即是股东，管理人即是管理人，不可混淆，股东要依法行使股东权利，管理人则依法以公司名义行使管理权，具体表现为股东远离公司的经营管理，股东财产权与公司经营权的彻底分离。这种分离的目的在于使债权人确信交易的另一方当事人是公司而不是公司的股东。由此可见，分离原则作为公司法人制度的基本原则，是公司法人人格与股东有限责任得以确立和存在的基础和前提。然而，在一人公司制度下，公司的独立人格趋于弱化，有限责任原则行使的基础发生动摇。一人公司制度最有诱惑力之处在于有限责任原则，一人公司的广泛兴起，皆缘于该单一股东对有限责任原则的不懈追求。一人公司要具有独立的人格就必须拥有独立的财产，没有独立的财产就不可能具有独立的人格。在股东权和管理人经营权行使相分离的传统公司中，股东通过行使资产受益、选择管理者和重大决策的三大股东权来实现自己的利益，并间接地控制公司的经营与责任，除非大股东恶意地滥用股权、操纵公司，否则有限责任原则会发挥正常的作用。但是，在只有一个股东的一人公司中，由于公司人格和股东人格界限的模糊使股东控制公司的利益与责任、滥用有限责任原则变得轻而易举。在一人公司中股东具有了股东和管理人的双重身分，一方面其利用管理公司的权力控制公司并为自己谋取利益，同时又因为股东的身份而不必承受为自己的不当权力行使产生的巨额债务，用有限责任来达到保护自己的目的。另外，一人公司人数的特殊性使公司法人治理结构特有的相互制约机制的作用无法发挥，公司监督力量被弱化或消除，股东投入公司的财产和股东的个人财产的完全分离难以实现。由此产生的结果是，股东将经营风险所产生的损失转移给债权人的诱因空前地加强，而且这种现象在资本不充分时表现得更为明显。故而，当公司独立人格被弱化后，股东从事违背商业道德的行为，从事各类投机或冒进等风险极高的经营行为的几率大大增加，但股东的不当经营所产生的不良后果或各种风险，却可通过有限责任机制，转嫁给包括债权人在内的他人或由国家承担。同时，一人公司的这种人格的弱化也为其通过其他的方式损害债权人利益提供了方便。如前所述，一人公司的股东同时行使股权与管理权，在难以监督或者无法监督的情况下该股东通过各种方式侵蚀公司财产的可能性大为增加。例如，该股东可能同时创设多个一人公司1，通过公司之间的关联交易或者虚假交易创设公司债务达到转移特定公司财产的目的；该股东还可以为自已或与自己有特殊关系的人确定过高的薪金间接套取公司财产；滥用决策权将公司的资产用于担保或者挪作自用；甚至恶意利用人格之独立将公司财产低价售予自己或与自己有特殊关系的人，或令公司高价收购自己或与自己有特殊关系的人的财产。前述一人公司股东的种种不当行为必然造成公司资本被侵蚀，用于承担债权人债权的责任财产随之被人为减少，但是该单一股东却享受有限责任特权的保护，公司债权人承担的风险显然极不公平。三、一人公司组织机构的简化与债权人的利益保护传统的公司组织机构是以股东多元化为基础，仿照西方三权分立的权力构造模式组建的；股东会是公司的最高权力机构，董事会是公司的执行机构，监事会是公司的监督机构，即股东会—董事会—监事会三会并存的体系。在这种体系中，由股东会将分散的股东意志依照法定程序上升为公司意志，然后以公司名义授权董事会及经理机构具体实施，并由监事会对董事会及经理的权力行为进行依法监督。几百年来的事实证明这种相互监督和制衡的组织机构运行模式在一定程度上解决了公司经营管理者可能滥用权力的问题，从而达到了公司内部自治监督的目的，可以保证商事交易之安全，有利于确保交易之公平，保障公司、股东以及外部债权人利益的实现。然而，一人公司股份的单一化，泯灭了股东会的股权多元化和分散化，并导致有关公司机构设立的简单化，公司意思形成过程的形式化。换言之，在一人公司只有一名股东的情况下，公司的股东会、董事会及监事会不可能如一般公司那样规范设立，其会议的召集和表决、财务会计制度的执行也会因只有一个股东而流于形式。倘若该唯一股东又兼任董事和经理时，其权力更是无法监督，而所有这些问题都与债权人利益的保护息息相关。股东会是公司的最高权力机构，其要按照法律、法规和公司章程对公司的重大事项进行表决。因为股东会的决议对公司具有极其重要的意义，所以法律和公司章程为了确保股东会决议的公平、有效，规定了一系列股东会的表决程序，具体表现为：股东会必须由有召集权限的董事会召集，并在会议召开之前的特定时期内以合理的方式通知开会的时间、地点、议题等；股东会决议事项必须由出席股东会有表决权的一定数额的股东同意始得通过，特别是对于合并、分立、解散以及修改公司章程等重大事项更要求经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；股东会的召开和决议形成如果违背法定程序将导致决议无效或被取消。但是，一人公司不同于多股东公司，在一人公司中由于只存在一个股东，其治理结构不可照搬传统的公司治理结构，传统公司的治理结构的权力制衡机制也不能适应一人公司的情况。所以，我们认为一人公司可不必再设股东会，径直以一人股东的意思表示代替股东会决议即可。一人公司治理结构应侧重于制约股东股权行使与公司法人所有权行使之间的关系，调整单一股东与公司利益和社会利益的矛盾。由此，最大限度地避免一人公司以唯一股东个人意思完全代替公司意思，引发股东人格与公司人格不分的险境，使债权人无法分辨交易对象。澳大利亚公司法规定，一人公司可以由股东签发决议并由公司备案，但是如果公司法要求与该决议有关的信息和文件应当提交到澳大利亚证券和投资委员会（ASIC）时，则该决议应当满足这一条件。1这一规定既保证了股东自由通过公司决议的权利，同时也实现了国家权力机构对股东自由的限制和对交易安全的保证，从而避免一人公司因机构简化造成的股东权利膨胀殃及债权人。董事会是公司的业务执行机构，对于股份有限公司来说是必设机关，但对于“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理”。2根据这一规定，一人公司，作为一种特殊的有限责任公司，在公司治理结构上当然可以不设董事会。在无董事会的情况下，公司业务委托于执行董事来执行，董事会能行使之权力可由执行董事代而为之。但是，董事会的另外一项重要权能——监督权在这里被忽略了。首先表现董事会董事相互之间的监督（即横向监督），以此保证股东会授予的权力能被正当行使；其次是对公司经理及其他职员的监督（纵向监督），以此保证董事会授予的权力能被正当行使。这两项监督权的重要目的是实现保护公司内部股东和外部债权人利益的目的。董事会简化为执行董事后大大地弱化了董事会的监督职能，唯一之董事因时间、精力所限可能无法对经理及其他职员业务执行情况作很好的监督，若让执行董事对自己的业务执行情况进行监督则更成为奢谈。这种董事会内部监督功能的弱化或缺位，对公司债权人利益的保护带来了严重的挑战。假若一人公司中的唯一之股东兼任公司的董事，则权力来源和执行机构合为一体，这样的治理模式不但缺乏董事会对董事的监督，而且也失去了股东会对董事的监督。至于公司的监事会，根据法律规定，形同董事会在人数较少和规模较小的情况下也可以不设，只设一至二名监事。这样在一人公司中，所设监事会之监事若仍由股东会选举产生，即使设立了也可能因为其权力来源于股东而无法对身兼股东身份的董事行使监督权，使得监事会或监事的监督权失去监督的基础，沦为摆设。四、我国一人公司制度下债权人的利益保护机制构想2009年10月27日通过的中华人民共和国公司法修正案在争议和期盼中对一人公司做出了规定，正式在立法上承认了一人公司的合法地位。这对于鼓励投资、促进私营经济发展、完善我国公司制度无疑大有裨益。但是我们也应当看到一人公司制度在其他国家实行过程中面临的弊端与困惑，尤其对公司外部债权人的负面影响不容忽视。我们应当理性地看待新公司法中的一人公司制度之特别规定，尽早发现其缺陷并做出制度上的补充，以保护市场交易之安全。（一）我国公司法关于一人公司债权人利益保护的规定由于一人公司毕竟不是典型的公司形式，它是特殊化了的有限公司，因此，新公司法主要是通过强制性规定来规范一人公司并保护债权人的。首先，从一人公司发起人的资格来看，公司法严格限定于一个自然人或一个法人，并且要求一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，而且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。关于非法人企业能否设立一人公司虽然没有明文规定，但从立法意图上看，应该理解为禁止。这是从股东身份上对一人公司市场准入所作的限制，通过要求股东应当是能够独立承担责任的拥有独立市场主体资格者，试图避免一人公司的滥设。其次，从公司的注册资本来看，一人公司仍然保留原公司法的资本确定原则。在其他有限责任公司的最低注册资额由10万元改为3万元并且可以在两年内甚至是五年内分期缴纳的时候，仍旧要求一人公司最低注册资本为10万元，并且须一次性足额缴纳。显然，相对于一般有限公司来讲，一人公司的出资规定更为严格。第三，从公司的登记来看，一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并要在公司营业执照中载明。公司法如此规定主要是为了给交易相对人以提醒，使之能够非常清楚地知道该公司的性质，正确评价该一人公司的信用和与之交易的风险，从而决定是否愿意与之进行交易，从而有利于保护交易相对人的利益。第四，从公司的财务会计制度来看，公司法要求一人公司在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并要经会计师事务所审计。这主要是从财务上对一人公司加以控制，在公司财产和股东个人财产之间设置防火墙，防止股东个人财产与公司财产混同，同时避免股东转移和盗取公司财产。最后，从公司的人格来看，公司法确立了一人公司的法人人格否认制度。如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。对于一人公司的法人人格否认制度，新《公司法》采取的是举证责任倒置原则，即由股东来证明其所设立的一人公司财产独立于自己的个人财产，如其不能证明公司财产与个人财产是互相独立的，则要对公司债务承担连带责任。据此，只要一人公司的债权人提出公司财产与股东个人财产混同的主张，则公司股东就要承担证明其个人财产与公司财产相互独立的举证责任。公司法这一颇具特色的规定，体现了权利义务设置的公平性。因为相对于外部债权人来讲，公司内部股东对于公司的财产信息居于绝对的信息优势，债权人通常无从知道公司财产与其股东财产是否区分。因此可以说，由股东来承担证明责任是公平和适当的。而对于股东来说，只要其能证明其个人财产与公司财产互相独立，就可以免于承担连带责任，而只以自己的投资额对其债权人承担有限责任。（二）我国一人公司制度下债权人利益保护机制之完善诚然，股东多元公司并非都不损害债权人利益，一人公司也并非一定损害债权人利益。损害债权人利益的股东多元公司甚至跨国公司也不乏其例。允许设立一人公司，并不必然导致滥设公司；禁止设立一人公司，并不必然禁绝滥设公司现象。明智之举是在引进一人公司制度的同时，设计一套公平、高效的防弊措施，而非因噎废食。1在我国，一人公司不是因为有了公司法的立法而产生的，实质性的一人公司在社会生活中早已存在，公司法当下所要面对的是如何更好地规范这一特殊类型的公司。我们认为，我国应当在如下方面做好制度衔接。第一，完善资本制度，强化资本充实和资本不变原则在我国公司法上，资本确定、资本充实、资本不变三原则曾经普遍地适用于有限公司和股份有限公司。与英美法系国家资本制度相比较，我国的法定资本制过分追求保护交易的安全，容易造成资本闲置浪费。基于此，新公司法对于普通之有限公司改为折衷资本制。但是，在一人公司上我国仍然保留了资本确定原则，实行最严格的法定资本制，规定“注册资本最低限额为人民币10万元，一次足额缴纳公司章程规定的出资额”。这种规定在强化最低资本制的同时，却忽视了资本充实和维持义务，未能具体针对一人公司而采取确保使股东完全和适当履行出资义务、防止出资不实或抽逃出资和资本流失的措施。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，但在公司成立后即成为公司资产一部分由公司自由支配。在一人公司中，公司资本极易流失导致成立后的公司成为空壳。从这个意义上说，公司资本不能完全代表公司的负债能力，经营期间的公司资本能力才是公司的负债能力，公司在成立后和解散前均应力求保有相当公司资本的现实资产，亦即强化公司资本充实和维持义务。我们认为，我国公司法可以考虑针对一人公司作如下制度安排：（1）一人公司只能以货币、实物、知识产权、土地使用权作价投资，普通有限公司可采用的其他非货币财产出资在一人公司中不适用，一人公司股东的货币出资不得低于资本的50％，无形资产作价不得高于注册资本的30％；（2）一人公司股东的用于出资的财产，特别是知识产权、实物等资产的评估作价和财产转移，工商行政管理人员必须作专门的核查，确保出资真实可靠；（3）一人公司应当严格执行公司无盈利不得分配红利的原则，严禁变相转移公司财产，削弱公司偿债能力，损害债权人利益；（4）一人公司不得为股东投资的其他公司提供担保。（否则容易发生股东滥用控制权损害一人公司债权人的利益。）（5）公司与股东的债权债务各自独立。一人公司的债务人不得以其对公司股东的个人债权，主张与其所欠一人公司的债务相抵消。（以此确保公司财产不被违法侵蚀。）第二，健全公司法人人格否认的适用条件依公司法律制度，公司内部行为人与公司外部债权人之间存在着一道天然的屏障（即公司的独立人格），公司内部行为人不能与公司外部债权人形成直接的法律关系。因此，当公司内部行为人出现不当经营行为受到责任追究时，其可以以公司人格的独立为由，将自己不当经营行为产生的风险和责任转嫁给公司的外部债权人。对于股东来说，仅以出资额为限承担有限责任，债权人不能对其提起诉讼。对于公司的董事和经理来说，由于他们是代表公司行事，所以其冒险和不当行为产生的责任要由公司承受，债权人也不能直接追究他们的责任。这种情况在一人公司中表现得尤为突出，一人公司的股东在公司的管理当中处于核心地位，控制着公司的经营和管理权。公司独立人格这道天然屏障自然成为股东逃避责任的手段。但是同时，公司拥有独立人格也可能会对公司的支配者构成严重威胁，因为公司债权人在一定条件下可以否定其公司人格（或者叫做揭开公司面纱，即liftingthecorporateveil）。1公司的独立人格应当被用于合法目的，当一人公司的唯一股东滥用公司人格和有限责任损害债权人利益谋取个人私利，则法律要通过“揭开公司面纱”，否定公司独立人格，否定股东的有限责任，让股东直接对债权人承担责任。由于在一人公司中，公司财产和个人财产更容易被混同，公司行为和个人行为更容易被混淆，公司人格更容易被形骸化，更容易成为股东手中挥舞的工具，因此，一人公司被揭开公司面纱的情形要远远多于多股东公司，而且，一人公司的人格否认制度是公司人格否认制度的典型。在国外，对公司人格的否认多数是以判例形式出现的，极少以成文法形式出现。我国公司法规定的“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，是一个突破。该规定被认为是确定了我国公司法人人格否认制度，但应当注意到这仅是法人人格否认的程序要件，公司法并没有规定法人人格的实体要件，对滥用法人人格否认缺乏防范机制。澳大利亚公司法在公司人格否认上的规定可以为我们提供一些借鉴。比如，澳大利亚公司法规定，当公司的董事有合理根据怀疑公司已处于濒临破产状态并将不能偿还公司债务的情况下，仍然同第三方进行贸易并因此而产生不能偿还之债，债权人可以突破公司人格限制向董事主张债权；当公司在进入破产之前所进行的交易是一个与商业无关的交易行为，法院可以要求在此交易中受益的董事或者股东向债权人承担责任，等等。1这些规定虽然不是仅仅针对一人公司，但适用于一人公司，因为一人公司的股东和管理人对公司的交易行为控制得更加紧密。我国在适用公司人格否认的条件上，可引入上述规定，要求股东和董事等内部人员对这些行为承担责任。我国公司法设立的法人人格否认制度的真正实行，同英美法国家一样要依赖于各级法院法官的具体实践。毕竟否认人格的条件千差万别，不可能整齐划一，应该给法官较大的自由裁量权。无论如何，由法官来否定公司人格只能算是一种事后救济。作为一种防范措施，我们还建议通过在一人公司中建立债务担保制度，将公司人格否认制度的消极意义转化为积极因素，这种制度要求一人公司的股东除了以其出资额为限对外承担责任外，在公司破产或解散清算时，其财产不足以清偿债务的，还应当承担有限的担保责任。这种制度主要是为了强化股东个人的责任，当然这种担保必须来自于股东的自愿，不应是强制性的要求，否则就对抗了股东承担有限责任的根本框架。设立担保的目的主要是增加一人公司股东在交易中的信任度，其完全可以向交易对方披露本公司的担保情况，以加强本公司在市场上的竞争力，从而获得更多的交易机会。第三，保护债权人的知情权，披露一人公司的必要信息从实体权利享有上看，一人股东可以行使公司法规定的股东会享有的所有权利，从权利运作程序看，一人股东行使股东会职权时，因其人数上的特殊性，所有会议通知、会议召集、会议表决等程序均可省略，凡由股东会所作之表决事项概由该单一股东全权决定。股东就是股东会，股东的决定就是公司的最高权力机构的决定。因此，对于一人公司来说，现代的股权多元公司中的权利相互监督和相互制衡机制很难实现，所谓的“所有权与经营权相分离”的原则在一人公司中同样难以奏效，那么，在传统公司法的多股权下寻求对股东权力予以限制的想法显然是幼稚的。当唯一股东独揽公司大权时，其既可自由决定是设立董事会还是一名执行董事，也可自由决定由自己还是别人出任公司的法定代表人，而且无论怎样做都符合公司法的规定。如此看来，良好的法律机制要做的不应当是在权力的执行和分散上下功夫，而应当在认可一人股东控制公司这一现实的前提下，采取措施去克服弊端，使其走上公司法治的正当轨道。我们认为，应当在债权人知情权的保护上进行完善，以减少一人公司组织机构简化带来的矛盾和问题。（1）界定公司行为和股东行为应存有足够证据，公司法可借鉴澳大利亚公司法规定的要求股东决议备案的经验，规定当股东以股东会的身份实施公司决策时，要求其采取书面形式记录该行为，并有股东的签名和盖章。应当注意的是，公司法不可要求事无巨细一一记录，而应列举公司经营中的重要事项，如资本变化、章程修改、经营范围改变等。在每年年末年检时由工商行政管理机关负责查验。《德国有限责任公司法》第48条规定的为提高公司书面决策行为的公信力，鼓励一人公司将其股东的书面决策予以公证的做法也值得借鉴。（2）为保障债权人的知情权，公司法可以强制规定一人公司在成立后向全社会如实披露自己的股权结构、治理结构及其他公司登记事项，并在工商行政管理机关备案以方便债权人查询。充分尊重交易相对人的知情权，方便交易相对人自主选择满意的交易对象。（3）通过建设良好的社会信用体系间接调控一人公司。可以采取的措施包括：对一人公司的股东滥用一人公司的特殊优势地位进行的欺诈违法行为通过政府网站及时曝光；由政府和有关金融组织合作成立权威的信用评估机构，对一人公司的经营信息，包括公司财务信息、公司以往交易记录、信贷记录、公司重大决策的备忘录以及股东个人信用记录等，定期进行严格的分析评定，对一人公司，无论规模大小，都保存备忘录，年度财务报告，并不定期进行抽查。之后，评估机构定期出具一人公司的信用评估报告并向社会公布。以此加强对一人公司的社会监督，使一人公司在严格的社会监督下有序发展。1＊辽宁大学法学院讲师，法学硕士。＊＊辽宁大学法学院副教授，法学博士。1王天鸿著：《一人公司制度比较研究》，[专著]，法律出版社2009年版，第1页。1该案是1897年发生在英国的一个著名案例，其在客观上以判例的形式确认了一人公司在英国的合法地位，只要依照法律的规定去创设公司，该公司即取得法人人格，不管公司的控股权在实质上是一个还是少数股东占有，因此实质意义上的一人公司在英国已不可避免。西方国家对一人公司的态度历经曲折，经历了从保护传统公司法理论而完全禁止设立一人公司，到有条件承认，直至立法上的确认和保护这样一个过程。限于篇幅，本文讨论的一人公司仅指形式上的一人公司。2赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社，2009年版，第6页。1石少侠著：《公司法》，吉林人民出版社，1996年版，第209～211页。2朱慈蕴：《一人公司对传统公司法的冲击》，载《中国法学》，2009年第1期。1SeeLipton＆Herzberg.understandingcompanylaw.lawbookco，2003.31～35.2孔祥俊著：《公司法要论》，人民法院出版社，1997年版，第138页。3《中华人民共和国公司法》第3条。4美国前哥伦比亚大学校长巴特勒（N.M.Butler）在1911年说过的话。王利明：《公司的有限责任制度的若干问题》，载《政法论坛》，1994年第3期。1《中华人民共和国公司法》第59条第二款规定“一个自然人只能投资设立一个一人有限公司”。但没有规定一个法人投资的一人公司的数量。据此，可以认为一个法人可以设立多个一人公司。1见澳大利亚2001年公司法（AustraliaCorporationsAct2001）S249B.2《中华人民共和国公司法》第51条。1刘俊海：《一人公司制度难点问题研究》，载《中国社会科学院学报》，2009年第6期。1澳大利亚2001年公司法（AustraliacorporationsAct2001）S588G～588M.1它是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。朱慈蕴：《一人公司对传统公司法的冲击》，[期刊文章]，中国法学，2009年第1期。1于世民：《解读2009年公司法中的一人公司》，http://www.myipr.com/lawmark/article/2006718/4549.htm2006.8.1.
司法保护论文范文
关键词：保驾护航；司法；经济秩序；现代司法；司法管理
一、由“保驾护航论”引起的种种弊端
司法（或法律）必须“为经济建设保驾护航”这一“保驾护航论”，曾是改革开放初期一个很流行的命题，但也是一个易使法院判决成为“保驾护航”的文告、法院自身则变为“保驾护航”的机构设置这样足令司法迷失自我的“咒语”，引起学者的质疑。
也许以发展的眼光来看，我国司法当初告别“阶级斗争工具”的迷途，踏上为经济建设保驾护航之路，不乏历史进步意义，但当今中国司法存在的不少弊端，却又都可或多或少地归咎于该命题的曲解或滥用。主要弊端表现在以下几个方面：
1．地方保护主义最易置身“保驾”的羽翼之下
在“司法为经济建设保驾护航”的口号下，地方党政部门心中的“经济”自然是“地方经济”，本来属于全社会或属于国家的司法也就顺理成章地成了“地方的司法”，“地方司法为地方经济建设保驾护航”成了这个命题的实质内涵，形形的地方保护主义现象也就应运而生。法学家概括过的行政执法和司法中的地方保护主义的种种表现形式――“封锁市场”、“垄断资源和生产服务”、“纵假护假”、“以邻为壑、消极执法”、“干预执法、设置障碍”等等，可能只是这些现象中的冰山一角而已。
其实，只要对所谓的“地方经济建设”有利（当然，说到底其实是对官员本人有利，因为在过分强调“以经济建设为中心”的“片面发展观”的支配下，“官出数字、数字出官”，如果司法维护了社会公正，则不免有损于这些官员的“政绩”以及基于这些“政绩”而存在的潜在利益；至于官商一体化单位，如引人注目的“官煤”企业，本来就是官员利益的直接所在，就更成了公正判决和有效执行所动不得的“奶酪”），什么样的地方保护主义怪现象、怪面孔都有可能出现。
2．司法权威的日益减损
缺乏主体意识和独立能力的“保驾护航”很容易滑向“看家护院”，使司法独立与司法权威难有立足之地。不难想象，在粮饷仰仗本地财政供给、人员依靠地方任命、官位乞求党委保全的司法体制下，“吃人家的嘴短，拿人家的手软”，司法威严和职业荣耀扫地乃是必然结局。而司法权威获得的首要条件就是司法中立和司法独立，需要全社会而不仅仅是政府、全方位而不仅仅是经济领域、全国乃至于“全球化”而不仅仅是某一地方的公共认同，获得真正的公共理性，或者说真正“代表着最广大人民的根本利益”。因此，如果仅仅满足于“为经济建设”甚至“为地方经济建设”保驾护航，那么，司法的运行，必然在宏观上难以令人信服，具体案件处理上也很难取得传送司法正义的积极效果。
3．司法正常运行秩序的破坏
“经济建设”的内涵实在太广，且大部分需要主动而为，消极被动自然难以体现“保驾护航”的积极性与力度，这与司法的被动性的特性不相容。类似发动司法机关收缴计划生育罚款、征收公粮、帮本地企业追讨债务、创建“文明卫生城市”、参与招商引资、策应政府部门举办的某种经济活动而充当“司法花瓶”（如法官摆摊提供“法律咨询”）等等，表面上似乎为当地追得“经济”若干，甚至也可以标榜一番“社会效果”，显示司法“保驾护航”的“成效”，但是，其代价是牺牲了司法权被动性、中立性的特征和正常的司法工作秩序，长久的、隐性的损失不可估量。
4．司法不作为、司法渎职甚至司法腐败的滋生
“保驾护航”的形式不限于积极作为，有时消极无为也可以起到同样的功效，即通过“司法不作为”给无序的经济行为进行“保驾护航”，并且这种“保驾”方式还不一定能用“地方保护主义”进行概括，似乎“保驾”得非常“顾全大局”；其他司法失范现象，如司法渎职、司法腐败，同样可以由“保驾护航论”的误解、曲解及滥用当中演化出来，并且，“司法腐败”是国人非常痛恨的丑陋现象，甚至有“司法腐败是最大的腐败”之说。笔者无意在此花费更多的笔墨来痛打“司法腐败”这只“落水狗”，但需要指出，“保驾护航”借口下出现的司法腐败绝不在少数，“保驾护航论”的声名早已不佳。
二、“保驾护航论”的历史进步与理论缺陷
有趣的是，不少法院（甚至于检察、公安机关）似乎至今对“保驾护航论”都情有独钟，而媒体上连篇累牍的“保驾护航”报道与现实生活当中官员“保驾护航的口头禅”表明，这一实际上并不新鲜的话语一时很难割舍。
笔者以为，“司法为经济建设保驾护航”尽管这一命题在改革之初强调以经济建设为中心的背景下不乏历史进步意义，但也存在诸多根本缺憾，主要包括：（1）“司法工具论”背景下形成的司法主体意识、独立意识的缺失；（2）“片面发展观”而不是科学发展观指导下造就的“经济中心论”；（3）过分强调经济效率理念导致的对司法公正、程序价值和法治秩序的忽视；（4）“形而下”思维局限造成的对社会正义、经济秩序、司法公正这些“形而上”抽象概念的不解。换言之，这个命题本身、本来就存在法理上的缺陷。
改革开放之初，要将国人从的革命狂热和理想虚幻之中唤醒、解放出来，不能不进行一番“人要吃饭，犹如国要建设”的基本常识的灌输，不能不“矫枉过正”地强调“经济建设”，如同历史上曾经出现过多次的“一切为了”模式一样，再次形成“一切（司法也不例外）为了经济建设”这一“一切为了”的单一思维模式在改革开放背景下新的翻版。
困囿于历史的有限合理而抱残守缺，不能辨证地、与时俱进地理解经济与司法、效率与公正之间的良性互动关系，从而定势的思维离不开陈旧的言语（因为语言是思维的物质外壳），以致于司法“为经济建设保驾护航”这一外在声名不佳、内在理论底气不足的话语一时恐怕难以从官员嘴边以及新闻媒体中消失，其沉淀下来的思维定势与文化积习更不会轻易消除：这是一个不能不令人正视的现实，当然也可以认为是一种法制文化方面的“本土资源”。
三、“旧瓶”与“新酒”:对“保驾护航论”的理性扬弃
既然一时很难抛弃“为经济建设保驾护航”这只“旧瓶”，那么是否可以在其中装进一些“新酒”呢？答案是肯定的。
实际上，经济体制的改革，就是一个计划经济向市场经济、粗放式经营向集约型经营转变的过程。市场经济明确产权、保护产权（包括保护每个人即将生产出来的财富），特别是保护个人迁徙、就业、思想、言论等包括人人都可以拥有、但又不会彼此妨碍的自由，使真正的市场经济成为特别尊崇的是权利观念、规则观念、平等观念、自由观念的经济，甚至可以说市场经济就是法治经济。这样，市场经济的发展，实际上在为法治社会提供坚实的物质基础、制度基础和文化环境，为现代司法制度扎根其中并健康成长提供了越来越肥沃的土壤。而司法果真“保驾”了市场经济，“护航”了经济秩序，促进了市场经济的健康发展，那么不仅在经济领域传送了司法正义，切合司法的应有之义，而且也是在保护现代司法制度本身。故从这个意义上来说，“司法为经济建设保驾护航”的“旧瓶”具有一定的“合理内核”，完全可能装进一些在法治社会中如何实现经济领域的司法正义的“新酒”。
首先就是要消除司法对经济建设的附庸意识，实现司法独立。不能简单地认为司法是经济建设的工具，更不能将司法直接拉来给经济建设看家护院。司法是在按照现代司法理念和司法规律的运行过程中，通过对经济案件的公正、及时的裁决，像一个隐身的但又无所不在的“大侠”，间接为经济建设“保驾护航”。
其次，还需要弄清“经济建设”的内涵，不分经济的公有还是私营性质，也不论经济的属于本地还是外地，甚至属于外国，只要符合法律规定，就一视同仁，平等保护；反之，如果违反了法律，哪怕是本地的“重点企业”或“支柱产业”，司法一样判令其承担相应的法律责任。
再次，必须融入司法公正与司法效率的内涵。通过及时制裁违法、救济权利，达到迅速恢复秩序、回归诚信的目的，从而净化了经济环境，减少了因违反市场经济规则所带来的交易诚信动摇、交易费用增加、交易安全受损甚至交易秩序崩溃等等“不经济”后果，使经济建设健康、有序发展。
如此，在“为经济建设保驾护航”这只“旧瓶”中装进经济秩序、司法独立、司法公正和司法效率这些“新酒”，那么，这只“旧瓶”必会立刻熠熠生辉，重新焕发魅力。
四、从“保驾”单项“经济”到“护航”总体“秩序”：现代司法对市场经济的真正保障价值
随着市场经济、法治政府和民主政治建设的深化，在新的世纪当中，构建一个“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”，已经执政党的有力倡导，成为中华民族的共识，其核心价值为法治至上与权利优位。
作为司法界对这一伟大构想的回应，最高司法机关及时提出，通过“依法保障公有制经济和非公有制经济的共同发展，维护统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序”等措施，以“促进经济发展”；并通过“维护宪法和法律的权威”，来为“构建社会主义和谐社会提供更加有力的司法保障”。
换言之，在以法治与人权为基本价值取向的和谐社会的构建中，司法着重要保护的并不是某项具体的“经济建设”或某项具体的经济活动，而是以开阔的视野、战略的眼光，追求与保障一个“统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序”。或者说，“司法为市场经济秩序保驾护航”才是这一命题在和谐社会视野的发展，才是法治背景下对司法如何保障经济的与时俱进的理解，才是“司法为经济建设保驾护航”这一命题的应有之意。
首先，通过公正及时的司法裁决与有效执行为市场经济秩序保驾护航，通过对违反市场经济规则的制裁和对遵守市场经济规则的褒奖，保障了市场经济秩序，使经济在“统一、公平、竞争、有序”的环境中运行，从长远的角度来看，一个诚信增加、费用减少、安全有所保障的经济必然能够在总体上得到最大发展；而对于单个或某一地方经济而言，至少可以达到“未必个个最佳，但没有比此更佳的方案存在”的“帕累托(Pareto)最优”效果，避免封锁市场、垄断资源、把持服务、纵假护假、以邻为壑、消极执法、干预司法、设置障碍等地方保护主义造成的经济秩序大乱、经济发展机会丧失及经济和谐遭到彻底破坏等严重后果的出现。
其次，通过为市场经济秩序保驾护航，在经济领域实现司法正义，避免诚信守法者在遭受交易对手的违法行为伤害后，又再次遭受国家司法权力失范所带来的二次伤害，从而出现“在赔本的诚信”和“得益的违法”之间作出“今后不再诚信”这一并非不符合微观经济学原理的选择。如此，在经济领域加大违法、失信的成本，使经济主体都能从经济诚信中受益，保障经济建设真正健康发展。
最后，通过为市场经济秩序保驾护航，市场经济得到充分发展后，“司法工具论”、“片面发展观”、“经济中心论”、“司法附庸论”等等计划经济或专制体制下必然流行的落后理念、制度、做法也就难以再有市场，这样，一个独立、公正、高效的现代司法制度在中国也就有了赖以扎根、生存、成长和壮大的经济土壤，市场经济和司法公正的良性互动在新世纪的中国也将成为活生生的现实。
作者单位：南京理工大学经济管理学院/上海林莉华律师事务所
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司法保护论文范文
近几年来，人民法院受理和审判了不少涉及计算机网络的知识产权纠纷案件，其中以著作权纠纷案件居多，且审判过程中需要解决的法律适用问题也较为突出。一些问题不但在学术界和司法界引发讨论，在社会生活中也常常成为人们关注的热点。由于我国现行著作权法立法较早，实难适应对近几年涉及飞速发展的网络业著作权保护的实际要求，一些网络传输权等重大法律问题缺乏规范与定位，而且也缺乏可操作性强的具体法律规定。这种状况对人民法院依法保护著作权人的合法权益十分不利。地方各级人民法院出于审判工作的需要，社会和界出于保护知识产权的愿望，积极呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释以弥补相关法律的不足，以应适用法律的急需，并为全国人大网络立法积累经验。在知识产权司法保护的国际交流中，如何因应网络技术发展，为网络环境下的知识产权提供切实有力的司法保护，也成为重要的交流内容和共同的研究课题。这些情况，引起了最高人民法院的高度重视。自1999年以来，最高人民法院开始重点调查北京等地法院审判涉及网络的著作权纠纷案件的情况，并对相关的问题进行研究。经过一年多的调研，在总结地方人民法院审判经验，参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法，广泛听取知识产权界专家、学者、行政执法、立法机关以及地方法院法官的意见和建议的基础上，起草了审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的司法解释稿。后又经多次研究推敲，最高人民法院审判委员会于2000年11月讨论通过。本司法解释以民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律为依据，对涉及网络著作权纠纷案件审判中需要解决又有把握解决的问题提出处理意见，以解决审判实践的急需。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题司法解释的内容，涉及了网络著作权纠纷案件的管辖、作品数字化和网络传播后的著作权归属、侵权行为的认定、网络服务提供者的法律责任以及侵权损害赔偿责任的适用等。现根据该司法解释的规定，就正确审理网络著作权纠纷案件谈几个问题，也算是对该司法解释的一些主要内容作一说明。一、关于网络著作权纠纷案件的诉讼管辖问题根据该司法解释第一条的规定，网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条的规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据实施网络侵权行为必须通过计算机设备的特点，司法解释规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。侵权行为地的界定是确定网络著作权侵权纠纷案件管辖问题的难点，以往的法律和司法解释对涉及网络的侵权案件的地域管辖问题没有作出具体规定。网络服务与对网络的使用具有无国界性等特点，使网络著作权侵权纠纷案件侵权行为地的界定非常复杂。不少法院在审理此类案件中已经多次遇到了这一问题。例如北京市海淀区人民法院在审理瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案过程中，被告以北京市海淀区并非侵权行为地为由提出管辖权异议，一、二审法院以被告实施侵权行为必须接触原告所在地的服务器为由，认定北京市海淀区是侵权行为地，驳回了被告的管辖权异议。对此信息产业界和知识产权界意见纷纷。本司法解释第一条结合网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖作出了规定。首先，此类案件的管辖，仍应适用民事诉讼法第22条、第29条关于地域管辖的规定，这是确定管辖的一般原则，任何类型的案件都不宜突破；其次，根据实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，对侵权行为地作出规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。此外，鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇到难以找到侵权行为人，或行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况，如仅规定上述两点，对保护著作权不利，因此进一步规定：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。二、关于作品的数字化及著作权归属问题传统作品被数字化，实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上，改变的只是作品的表现和固定形式，对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此，作品的表现形式应当理解为包括数字代码形式。虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，法律又未作出明文、具体的规定，可能会引起理解上的困难和不一致，因而本司法解释第二条对此予以明确。此外，该条还对数字化作品的著作权问题作出解释。作品数字化的过程并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为著作权法保护的客体也并无区别，故著作权法第10条规定的著作权的各项权利内容，同样适用于数字化作品的著作权。当然最为重要的，还是对网络传输行为的定性问题。在网络环境下，数字化作品被使用的方式主要体现为现行法律未明确规定的网络传播方式。为此，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》增加了向公众传播权（RightofCommunicationtothePublic）的规定，即指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。这两个国际条约的规定，基本代表了国际上对解决该问题的主导意见和办法。国内各界经过一段时间的探讨和争论，目前也已基本趋向于认同网络传播理解为作品的一种使用方式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院在审判王蒙等六作家状告世纪五联公司著作权侵权纠纷案中，就是适用上述条款认定被告构成侵犯六作家著作权的。本司法解释对这些司法实践予以了肯定。三、关于网络环境下的转载、摘编问题著作权法第32条第款关于报刊转载的规定，能否扩大适用于网络环境下，是知识产权法学界曾讨论的热点之一。一种观点认为，在法律对此作出明确规定之前，将著作权法第32条的规定适用于网络环境下，不失为目前情况下一种可行的应急措施，但在适用时，应当明确两点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条规定的作品范围（录音、录像制品、计算机软件等被排除在外）；二是应当注明作品的出处。理由主要是：首先，目前报刊、网站上的作品被相互转载、摘编的情况普遍存在，著作权人的使用权和获酬权均无法实现，在此情况下应当分阶段地逐步规范网上使用作品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。其次，网络的特点就在于广泛传播信息，他人已经发表的作品是信息来源的重要渠道，但在网络上转载、摘编他人作品前确实存在着难以找到著作权人以取得许可的现实情况。第三，还应当考虑促进网络产业发展和平衡社会公众和著作权人利益等因素。司法实践部门的同志多数主张采纳此种意见。另一种观点认为，著作权法第32条是针对报刊转载、摘编所作的规定，不宜将其简单地扩大于网络环境下。理由主要有四点：首先，上述条款关于报刊转载的规定本身就与伯尔尼公约、TRIPS等国际公约、条约相悖。其次，报刊与网络作为信息传播媒体是有区别的。根据《世界知识产权组织版权条约》第6条对发行权所作的新规定，发行必须具备作品原件或复制件所有权的转移这一要件，在网络上这一要件无法实现，故在发行问题上，报刊和网络是不同。再次，著作权法第32条在实践中的执行情况并不好，例如许多报社以报刊转载之名义分期刊登小说作品，扰乱了文学艺术作品的正常传播秩序，所以该条款几乎成为报社、杂志社等规避法律的武器。第四，不能因为著作权人取得授权存在困难而忽略对著作权人权利的保护，这种实际困难完全可以通过建立著作权集体管理组织的办法解决。版权行政部门的同志等持该种观点。经过综合考虑目前在网络上使用作品的现状以及平衡社会公众利益等方面的因素，本司法解释采纳了上述第一种意见。该司法解释第3条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，如对录音、录像制品、计算机软件等进行转载，应当认定为侵权。这是根据现行著作权法的规定，对目前在网络上使用作品现状和平衡涉及网络各方当事人权益以及社会公众利益等方面因素综合考虑的一种选择。将来著作权法如果对此有新的规定应当依照新的法律规定执行。应当指出，所谓已在报刊登载、网络上传播的作品，是指报刊、网络合法使用的作品，原来就是抄袭剽窃、违法使用的作品，当然不在被准许的转载、摘编作品的范围内。四、关于网络服务提供者的法律责任问题该司法解释第4条至第8条对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定。其主导思想是：尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确规定了网络服务提供者的法律责任：第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。由于上述观点在国内外均无争议，故在本司法解释中未再作规定。第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。五、关于侵犯网络作品著作权、邻接权的法律责任问题对网络环境下侵犯著作权应承担的法律责任，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的有关规定。根据著作权法第45条、第46条的规定，结合网络上可能发生的侵权形态，该司法解释第九条明确规定侵犯网络传播权、网络著作邻接权以及对明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等行为，都应依法承担民事法律责任。民事责任的形式，包括排除妨碍、消除危险、停止侵权以及损害赔偿等。对上述网络著作权侵权行为追究法律责任所应当适用的法律条款，该司法解释也作出了规定：首先，在审理涉及网络著作权侵权纠纷案件须追究行为人侵权责任时，适用著作权法第45条第（1）至（6）项关于侵害人身权、财产权的有关规定，其中著作权法第45条第（5）项中的“等方式”，应当理解为涵盖了网络传播这种使用作品方式；其次，在审理涉及网络著作邻接权侵权纠纷案件以及在认定明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等其他著作权侵权纠纷案件须追究行为人责任时，适用著作权法第45条第（8）项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第46条第（1）项的规定。六、民事赔偿责任形式如何适用问题使用网络作品所应当支付的报酬和侵权赔偿数额标准的确定，都需要法律的明确规定，但由于现行法律尚无明确的规定，为满足司法实践的需要和保证执法统一，防止滥用诉权的过高赔偿额，最高人民法院该司法解释第十条专门对此作出了规定。同其它知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定和计算方法，同样也应当允许权利人作出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失；二是侵权人因侵权行为所得利益；三是定额赔偿。在前两种情况下，权利人的举证责任有所不同。如果权利人选择了前者，则其必须举证证明其实际损失；如果选择了后者，由于权利人举证证明侵权人的实际侵权获利确实存在着困难，根据民事诉讼法关于举证责任转移的有关规定，权利人在证明了侵权人因侵权行为所得收入即可，对证明侵权人的成本或必要费用的举证责任，应当转移给侵权人。因此本司法解释规定：如果侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。对于定额赔偿的幅度，考虑到网络著作权侵权的实际情况，本司法解释对《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所写明的5000元至30万元的幅度作了适当调整。首先，鉴于许多网络著作权侵权案件所涉作品篇幅较小，故将下限调整为500元；其次，一般情况下，上限仍控制在30万元，但对故意侵权且情节特别严重的，由于网络的传播速度快、范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。总之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院可以适用定额赔偿方法。定额赔偿的幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，对故意侵权且情节特别严重的，故可以超过30万元赔偿，但最多不得超过人民币50万元。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的，将对人民法院在审判网络著作权纠纷中如何更准确地适用民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律提供依据。这无疑对保障各级人民法院的执法统一，为著作权人提供更全面充分的司法保护具有重要意义。
