知识产权实施条例(精选8篇)
知识产权实施条例篇1
在过去，美国常常利用贸易协议作为推动知识产权保护的工具。《反假冒贸易协议》（以下简称“ACTA”）是最新的成果，但ACTA墨迹未干，美国贸易代表已经着手谈判新的贸易协议：《跨太平洋伙伴关系协议》（以下简称“TPP”）。目前的谈判国包括澳大利亚、文莱、智利、马来西亚、新西兰、秘鲁、美国、越南、新加坡、加拿大、墨西哥和泰国。
TPP包含货物贸易、服务贸易，并且特别包含了知识产权一章。而与世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）相比，TPP大幅提高了知识产权保护标准和执法标准。
到目前为止TPP并没有达成任何草案文本，目前一份在网上泄露并引起轩然大波的文件是由美国商界联盟（包括美国药品研究和制造商协会、美国商会和美国电影协会）起草供美国贸易代表在TPP知识产权谈判中使用的草案（下文简称“美国草案”）。从这份文件来看，美国商界对知识产权的保护提出了非常高的要求。本文将结合TRIPS以及世界知识产权组织的相关条约对比分析TPP美国草案对知识产权高于现有国际条约的规定和要求（为便于论述，将这类条款统称为TRIPS-plus条款）。
TPP知识产权规则中的TRIPS-plus条款
（一）关于商标和地理标志
扩大可注册为商标的客体。美国草案规定商标注册不得以可视性为条件，即声音和气味等都可以申请注册为商标。此外，证明标志和地理标志亦可申请注册为商标。草案特别强调对地理标志的保护，赋予地理标志与商标保护相同的待遇，同时为其申请注册规定了详细的实体和程序规则。另外，草案对基于政府间协议或安排而实施的地理标志注册和保护作出了特别规定，允许对来自真实产地之外的产品在一定条件下给予注册。
（二）关于版权及相关权利
1 临时副本：美国草案要求TPP缔约方应在TPP协议中规定对临时副本提供保护。临时副本是在打开网页、点击网络上的音乐或其他内容而产生的。此外，使用者的计算机也会产生临时副本，例如缓冲副本等。草案第四条将作者、表演者和制作者对录音录像产品享有的权利扩大至该作品的任何再创形式，包括电子的临时储存形式。这和WIPO的版权公约是冲突的。
2 数字封锁的规避：美国草案要求TPP谈判国阻止规避数字封锁。概括地来说，这项义务要求缔约方通过禁止侵权人突破数字化封锁而阻止版权侵权，但另一方面这种做法也阻止了合法的使用（例如阻止消费者突破DVD上的封锁）。美国草案要求缔约方规定任何关于规避或买卖规避器件或服务的法规应制定有民事和刑事处罚措施。刑事处罚应适用于除非营利的图书馆、档案、教育机构或公共非商业广播机构以外任何人，只要其采取了“为商业利益或个人财务收益之目的”的规避措施。相比之下，TRIPS完全没有这方面的规定，WIPO的版权条约和录音录像制品和表演者权利公约倒是对成员方施加了此类义务，但责任追究条款没有美国草案这么严格。
3 版权期限：美国草案敦促TPP规定更长的版权期限。TRIPS协议作为大多数国家坚持的知识产权保护的最低门槛，规定期限为作者有生之年加50年。草案的建议是所有TPP缔约国将版权保护期限延长为作者有生之年加死后70年（个人），或95-120年（公司）。
4 法定损害赔偿：美国草案敦促TPP文本包含法定损害赔偿条款，具体规定基本上类似于美国国内严格的损害赔偿体系。
（三）关于专利
1 拓宽了授予专利的范围：美国希望降低授予传统药品新形式之专利的难度。TRIPS协议授予成员方政府必要的灵活性以决定哪些类型的“创新”可受专利法保护。一些关键的词汇诸如新颖性、发明步骤和工业实用性都没有定义，而是留待成员方政府根据本国的立法和国情来确定。然而，美国草案希望消除这种灵活性，它希望TPP引入新的规则，从而削弱成员方政府确定“可授予专利性”的能力。
此外，美国还希望成员方可授予植物和动物专利、授予针对人和动物的诊断方法、治疗方法、手术方法以专利。而TRIPS第27条明确排除这些内容为可授予专利的对象。
2 限制专利授予前的异议程序：美国希望加大挑战不当专利的难度。TRIPS允许国家和第三方（包括一般公司和市民社会组织，例如患者团体）可以对专利授予提出书面异议——专利授予前和专利授予后均可。然而，美国试图压制这种灵活性，禁止TPP成员方采取专利前异议程序，这大大增加了反对一项专利的成本和其他负担。此外，这也将剥夺专利局依赖异议方的专业知识来判断是否应授予专利的权利和便利。
3 对未披露数据给予特殊保护。传统上，制造商在将药品投放市场并在市场上销售之前，必须向该国的药品管理机关申请准予上市。为了确保药品的质量以及安全，药品开发商必须进行临床实验并将结果和其他数据提交给药品管理机关。当后申请者申请同样的药品注册时。不需要重新进行同样的临床实验，而只需要证明其药品与已经注册的药品具有同样的质量和疗效，这就大大便利了仿制药品进入市场。TRIPS协议第39、3条规定，成员对于为申请新化学原料之药品或农药之上市许可，而被要求提供经“相当努力完成”且“尚未公布之测试或其它资料”，应防止该资料被不公平地使用于商业上。这项规定并未要求成员应以药品数据专有权之方式执行保护，成员应有权以任何方式执行该条款义务。而美国TPP草案却对于未披露的数据提供了更大范围和更高水平的保护。按照该草案的规定，受保护的未披露数据不再仅仅限于“经相当大的努力”才获得的数据，而是扩大到了任何与药品的安全和效力相关的信息。而且，草案规定将给予未披露数据若干年独占的专有权利。在原研药享有的数据独占期内，仿制药制造商如果想将仿制药品投放市场，就必须另做临床实验并将其结果提交给药品管理机关。但是，做临床实验花费昂贵，仿制商很难做到这一点。即便仿制商能够做到这一点，得到了所需的数据，但是做实验所需费用自然提高了仿制药品的价格。此外，另做实验也延误仿制药品的上市时间。还需注意的是，该数据独占期限是独立于专利的，而不管药品在该国是否获得专利。因此，即使某药品在某国没有获得专利，数据独占权在某种程度上也起到了与专利保护同样的作用，保证了制药公司一定期限的垄断，构筑了药品进入该国的人为屏障。
在美国与其他国家达成的双边自由贸易协定中，数据排他期的期限通常为五年。不过，美国药品研究和生产商联盟强烈游说美国政府要求TPP为生物药品规定长达12年的数据排他期。
4 要求延长专利保护期。TRIPS协议规定专利的保护期为20年。美国则希望延长这一期限以弥补申请过程中的行政拖延。TRIPS要求其成员给予发明专利至少20年的保护期限，是从提出专利申请起算的。一般来说，专利申请和注册审批的时间通常为8到12年，这就意味着成功申请到某种药品专利的公司获得垄断的年限大大缩短。根据TRIPS的规定，为了避免无故缩短专利保护期限，成员国应当保证在合理期限内授予专利。但是TRIPS并没有明确什么是“合理期限”，也没有明确因延误“专利期限”而缩短专利时间时应如何补偿专利权人。但是，美国草案建议如果一国药品管理机关在审查注册申请时，或者专利局在评估是否授予专利时有“不合理”的延误，则政府要延长专利期限来对医药公司以补偿。
5 将药品市场准入与其专利地位相联系。在传统标准下，专利局决定药品是否具有原创性、新颖性，是否满足该国对专利的要求，而药品管理机关只评定药品是否具有被投放市场所必须的质量、安全性和有效性。申请上市的仿制药品制造者是否侵犯专利人的权利，对药品管理机关的决定没有根本性影响。TRIPS没有明确提到仿制药品制造商在专利过期之前为了获得仿制药品的上市批准是否享有利用专利药品的权利。但是TRIPS协议第30条规定了有限的一些例外情形，如研究例外、先用例外等。美国草案建议将专利地位与是否批准药品上市联系起来。即规定国内的药品管理机关在未经专利持有人同意的情形下不得给仿制药注册，这就是所谓的专利链接制度。这些规定不仅延误了仿制药品进入市场，也可能阻碍利用TRIPS承认的强制许可。
6 对平行进口的限制。TRIPS第6条明确表明，该协议不涉及知识产权权利穷竭问题。这说明各国在此问题上难以达成一致意见，所以协议采取回避态度，对该问题既不支持也不反对，将解决问题的权利留给各成员国。多哈宣言也确认了WTO成员享有的此项权利，因此平行进口本身并不违反TRIPS。但是，近年来美国通过FTAS对平行进口进行严格的限制甚至禁止。此次美国草案同样要求TPP缔约方作出类似于美国FTAS中的严格规定，这种严格的规定使得发展中国家很难以公共健康为由来支持平行进口。
（四）关于知识产权执法措施
1 增加新的知识产权执法措施：美国希望允许海关官员基于知识产权侵权怀疑而扣押在运药品，并试图提高知识产权侵权的损害赔偿额。TRIPS在成员方采取知识产权执法措施方面给予了成员方很大的灵活性。美国则试图迫使缔约国在其国内增加新的知识产权执法措施。例如，美国要求TPP缔约国规定其海关可以在边境依职权扣押在运药品，哪怕这些药品仅仅是过境该国，只要该批药品有仿冒的嫌疑或与已注册的商品令人混淆地类似。在TRIPS协议下，假冒产品是指那些会引发刑事责任的商标侵权产品，必须是故意的，且是商业行为。美国希望TPP采用完全不同的、更为宽松的一种标准——令人混淆的类似。该标准混合了纯粹的商业性商标纠纷和商标的刑事侵权。前者对公共健康或患者权利不构成威胁，后者则诸如生产假冒、伪造和劣等药品。此外，美国草案还建议在原产国和目的地国均为合法的货物仍然可受过境国的监管和扣押。美国草案还建议授权司法机构有权“基于建议零售价或其他合法的由权利人提交的估价方法”来评估损害赔偿额。每一国应可自由地决定如何来评估知识产权侵权的损害赔偿。
2 互联网服务提供商的责任。美国草案第16条规定“有关数字环境下执行的特别措施”。值得一提的是，第3（a）款要求当事方提供立法上的激励措施以鼓励服务提供者与版权所有者合作以阻止未经授权的存储和传播。该款规定与美国《数字千年版权法》（DMCA）安全港条款一致。但是对其他国家的立法改革要求甚大。
3 增加现有责任追究条款的力度。例如，在民事司法中，对民事赔偿的判决应考虑被侵权产品的进出口，给予权利人选择“先行赔付”的权利等。刑事保护仿冒，明确了“商业规模”的含义，增加了公共场所盗录影视作品的刑事责任，提出了给犯罪嫌疑人给予“实刑”的要求。
中国的立场和对策
1 YPP是亚太地区的综合性自由贸易协议，本质上仍然属于自由贸易区的安排。在WTO框架下，《关税和贸易总协定》第24条、《服务贸易总协定》第5条均对自由贸易区做出了相关的例外规定。但与上述两大协定共同构成WTO三大支柱的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，却没有关于自由贸易区中知识产权内容的例外安排。这意味着各种自由贸易区协定中的知识产权内容将适用TRIPS中的国民待遇和最惠国待遇原则。因此，作为亚太地区涵盖范围最大、涉及领域最全面的综合性自由贸易区安排，TPP最终协议中的知识产权内容将可能得到扩大适用，这将对双边、诸边、多边知识产权规则带来较大影响和变化。可以预见，TPP中的知识产权内容将对亚太地区与知识产权有关的贸易状况产生深远的影响，在此过程中，中国无论是否加入TPP，都将面临来自TPP知识产权内容的影响。
2 从目前已知的信息来看，TPP的现有缔约方对美国草案也并非持全盘支持的态度，因为这对他们国内立法改革的要求也非常大。例如澳大利亚就对地理标志的保护部分持反对意见，而新西兰政府也发表声明认为美国草案对知识产权保护过度。正如某些评论员所述，这是美国的一种谈判技巧，即先设定最严格的规则，这样即使经过讨价还价有所降低，但结果仍然相当超前。因此，可以想见美国草案并不可能全部变为现实。值得强调的是，本文所分析的仅是透露出来的TPP知识产权谈判美国草案文本，该文本的内容与TPP最终协定文本之间应该还存在差距。
目前，TPP各谈判方经济发展水平参差，知识产权保护水平更有天壤之别，越南和马来西亚在谈判中已经明确提出要在知识产权条款上获得例外安排。谈判方提出的例外条款安排，不仅限于知识产权内容本身的例外，也涉及知识产权条款执行措施的例外，甚至还包括TPP中与知识产权相关条款生效时间的例外安排。虽然在TPP谈判开始时，美国就宣称TPP将是一个高标准、全覆盖、无例外的贸易协定，但经过13轮的谈判之后，并未能如预期，在7月份形成框架协议，在美国行政当局尚未获得来自国会的TPA授权之前，可以预见年内依然将无法达成框架协议。对于TPP谈判而言，现状是“没有例外即没有协议”，最终协议文本中对于知识产权一定会存在例外条款安排，从而降低TPP知识产权内容的影响。
3 当前中国正在全力建设创新型经济，知识产权战略是国家十二五规划纲要的重要内容。因此，知识产权保护是我们经济持续健康发展的内在需要。在这一层面上，中国有必要关注知识产权国际保护的最新发展趋势。但与此同时，在具体落实知识产权保护措施时，必须始终依托中国现有的国情。美国草案中的诸多内容和中国现有的知识产权规则差距甚大，尤其是关于专利保护部分和知识产权执法措施部分，中国若要实施将承担非常大的改革成本和压力。这是我们短期内无法承受的。从已知的TPP知识产权谈判美国法案的内容来看，其保护力度远大于中国现有的知识产权规则，虽然TPP协议的最终文本可能会对个别国家进行知识产权条款的例外安排，但TPP知识产权在保护强度仍将大大高于现有的TRIPS协定。
作为FTA，TPP知识产权内容的制度溢出效应势必对中国产生影响。所以，面对TPP谈判及共知识产权相关内容，中国不能因其与我国内现行贸易制度差别较大而视其如洪水猛兽，而应以更加开放的心态面对TPP谈判。毕竟，现状是一旦TPP谈判协议达成，无论主动或是被动，中国在亚太地区的经贸行为都将受其影响。中国是否加入TPP谈判，或是在TPP协议签订之后再决定是否加入，不仅仅是经贸问题，更是国家战略问题，需要在中央统一部署下，由各有关部门共同解决。
最后，在现阶段，为应对TPP知识产权内容对中国可能的影响，至少可以做如下工作：
第一，跟踪了解TPP协议中知识产权谈判的最新进展和各方的谈判意向。TPP谈判是内部谈判，其过程中的文本内容并不向外界公布，但并不意味着谈判信息被完全屏蔽；此外，TPP谈判中，在政府间代表的闭门会议之外，还有利益相关方（stakeholders）参与，其中有很多是关心TPP问题的学者。中国学者可以通过学术交流形式，从“第二轨道”出发，了解谈判中关于知识产权内容的最新进展，做到“知己知彼”。
知识产权实施条例篇2
关键词：WTO；知识产权；保护
2001月12月11日，我国正式加入WTO,众所周知，WTO有三大支柱组成：货物贸易协议、服务贸易协议和知识产权协议。因此,中国“入世”问题与知识产权保护密不可分。对于我国的知识产保护来说，加入WTO，就意味着要全面履行《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)“TRIPS”条约给我国带来的不仅是机遇,更是压力与挑战。我国对知识产权的保护已基本达到WTO对发展中国家的要求,但对知识产权的保护与TRIPS仍存在一定差距。因此,在成为WTO正式成员后,我国将按照TRIPS的要求进一步加大我国的知识产权立法、司法以及行政保护的力度,采取相应措施，逐步提高我国知识产权保护的水平。
1WTO与知识产权保护的关系
1、1WTO中知识产权协议（TRIPS）的产生
世贸组织与知识产权保护是什么关系呢？这首先可从世贸组织知识产权协议产生的历史过程中寻求答案。知识产权国际保护制度从建立至今已有100多年的历史，随着商品经济的发展，科学技术的进步以及文学、艺术创作的繁荣、智力性创造成果财产价值以及对其应采取的法律保护措施愈来愈受人们的关注。国际社会基于跨国界的知识产权保护的需要，先后签订了一系列的知识产权保护国际公约，并建立了相应的知识产权国际保护组织或国际机构，形成了一整套知识产权国际保护体制。但是，1986年开始并于1993年结束的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》，将知识产权保护问题引入国际贸易领域，把知识产权保护与关贸总协定的基本原则相结合，从而引起了国际社会的广泛关注。WTO的前身关税贸易总协定GATT自1947年至1994年，共经历了八轮多边贸易谈判，悭吝论坛的都是减让关税，第七轮东京回合首次把冒牌商品贸易纳入会议议题；第八轮乌拉圭回合则把与贸易有关的知识产权整个纳入议题，并形成了一个与贸易有关的知识产权协议，与其他十四个协议期，作为对方成员方、缔约方具有法律约束力的一揽子协议。任何一方，要参加WTO,必须一揽子接受所有十五个协议。随着TRIPS协议的生效，知识产权国际保护原有的体制已被打破，知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多方面改善了原有体制的不足，并对各国经济以至政治和外交产生引人注目的影响。
1、2WTO的知识产权规则的特点及内容
1、2、1WTO的知识产权规则的特点
TRIPS协议是WTO中最为复杂、条款数目最多的协议，它不仅涉及知识产权问题，还直接渗透到货物贸易和服务贸易大部分领域，是当前世界范围内知识产权保护问题领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，受到各国和各个关税独立区的高度重视。与其他知识产权国际公约相比,TRIPS协议具有如下特点:内容涉及面广,几乎涉及到知识产权的各个领域;保护水平高,在多方面超过了现有国际公约对知识产权的保护水平;将GATT和WTO中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域;强化了知识产权执法程序和保护措施;强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护与贸易制裁紧密结合在一起;设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构,监督本协议的实施。
1、2、2WTO的知识产权规则的内容
TRIPS协议涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志，工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等七个方面，涉及现代工农生产、交换、服务、乃至文化、艺术等上层建筑的各个领域。
TRIPS关于知识产权规定的主要内容：第一,重申保护知识产权的基本原则:国民待遇原则,这是在巴黎公约中首先提出,在TRIPS中(第3条)再次得到强调,各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则;保护公共秩序、社会公德、公众健康原则,这是立法、执法的一条基本原则;对权利合理限制原则;权利的地域性独立原则;专利、商标申请的优先权原则;版权自动保护原则。第二,新提出了保护知识产权的基本原则:最惠国待遇原则,这是在TRIPS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域,对知识产权的国际保护将产生深远的影响。第三,确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系。
1、3知识产权保护的意义
知识产权是源于人类智力活动形成的无形财产权。从广义来说，知识产权是指人类智力创造的一切成果。根据1970年生效的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定，知识产权包括文学艺术和科学作品、人类一切活动领域内的发明、科学发现、商标、服务标记、禁止不正当竞争等，以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。从狭义来说，知识产权主要包括工业产权和文学产权两部分。工业产权又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等权利；文学产权则包括著作权及其邻接权。
随着科学技术的发展，产品、服务价值内含有知识产权比重日益增长。因此，如果说，二十世纪七十年代前，为促进国际贸易的增长和世界经济的发展关贸总协定悭吝论近三十年的谈判主要涉及关税转让；但从二十世纪后二十年起，人们越来越清楚地认识到，促进世界范围内的知识产权保护是促进技术创新，鼓励文艺创作繁荣，从而推动世界经济发展的意必不可少的有力杠杆。知识产权保护的重要性，还可从另一方面得到证明。关贸总协定及十年的谈判，使发达国家平均总体关税水平大幅度下降。四十多年来，世界贸易额增加了十倍以上，缔约方增加到120多个国家和地区，其贸易量占整个世界贸易量的90%左右。根据世贸组织的协定，为促进世界贸易进一步自由化，关税还要进一步下调，直至取之于领馆关税。在这种情况下，贸易的发展主要支柱是靠知识产权保局提供一个公正的法律环境。知识产权保护日益显示其极端重要性，也是和高科技的迅速发展，知识经济在经济为主要增长越来越起到关键作用分不开的，人类正进入一个以知识经济为特征的二十一世纪。以信息技术等新技术群为核心的新技术革命正在蓬勃展开。而新技术的研究与开发，要求高水平人员，花大量精力和经费研究开发出来。为保护这些成果不被无偿占有，也为了今后进一步研究开发，需要对这些成果实施强有力的知识产权保护。可以说，知识经济的高速发展对知识产权保护不断提出新的、更高的要求。
2我国知识产权保护的现状
2、1我国知识产权保护面临的挑战
中国"入世"后，要全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在世界贸易组织协议管辖的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律。我国专利法经过1992年修改，在保护范围与保护水平上，已经基本上符合了协议的要求。我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端；另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应"入世"后国际知识产权保护形势的要求。
2、2我国知识产权保护法的改进
2、2、1中国知识产权立法状况
20世纪80年代，在改革开放的初期，中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求，根据中国国民经济发展的客观需要，通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的先进经验，中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章3个部分组成。其中，专门法律主要包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》等；专门行政法规包括《商标法实施条例》、《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《知识产权海关保护条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等；专门行政规章包括《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《专利实施强制许可办法》等。此外，中国的民法、刑法、对外贸易法以及最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释中也包括了知识产权保护的专门规定。总之，中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系，这已经得到了世界各国及国际组织的普遍认可。此外，中国还在不断积极研究/制定有关知识产权保护的新法律、新法规，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将于2005年3月1日开始实施的《著作权集体管理条例》以及目前正在研究制定的《信息网络传播权保护条例》等。相信随着这些新法律法规的出台，中国的知识产权保护法律体系会进一步得到健全与完善，中国的知识产权保护法制建设也会不断向前发展。
2、2、2中国的知识产权执法状况
中国的知识产权执法保护有行政和司法两个平行的渠道。权利人在被侵权时可以向法院，也可以向知识产权主管机关申诉。用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。根据专利法的规定，国务院有关主管部门或地方人民政府可以设立专利管理机关；为有效实施著作权法，中国政府专门成立了国家版权局，各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门；根据商标法的规定，商标管理实行中央统一注册，地方分级管理的原则，从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局，都设有商标管理机构；另外，1995年6月，中国海关总署设立了知识产权边境保护处，全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。因此，知识产权权利人除通过司法途径外，还可以通过这些行政途径保护其知识产权。对于侵犯知识产权的行为，权利人可以向行政主管机关申诉，行政机关也可以依职权进行查处；知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押，可以采取停止侵权的禁令、罚款等救济手段。由于行政程序在打击侵权方面速度较快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。在司法方面，中国各级法院已经建立起专门负责审理知识产权案件的审判庭；在诉讼中，法院可以采取财产保全和证据保全的临时措施；对于民事侵权行为，人民法院可以依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以对行为人给予没收非法所得、罚款、拘留等制裁；构成犯罪的，依法追究其刑事责任，中国《刑法》规定，对知识产权犯罪最高可以判处7年有期徒刑。
3、新形势下我国的知识产权保护展望
3、1不断完善知识产权法律法规，修改知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。
进一步完善知识产权法律体系，我国目前涉及知识产权的基本法是《民法通则》,专门法则有《反不正当竞争法》《专利法》《商标法》和《著作权法》等。但是我国无论是《商标法》《专利法》还是《著作权法》,与TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知识产权法律体系,扩大知识产权的保护范围,对我国的知识产权建设来说显得尤为重要。在专利保护方面,我国可以将范围扩大到对植物新品种的专利保护上;在专利保护的执法方面应参照TRIPS的有关条款进行补充,以强化民事执法的力度;在专利的强制许可方面应取消国家计划许可的规定;在商标保护方面,应该强化对驰名商标的保护,增加对地理标志的保护和商标确权的司法审查,并对商标权人的权利做出限制性的规定等等。总之,在知识产权立法上,应从我国的具体情况出发,尽快缩小与TRIPS协议的差距,完善我国的知识产权保护法,做到有法可依。
修改现行知识产权法以适应科技发展的客观实际需要。为了激发人们进行科技知识创新的热情，保护科技知识创新主体的合法权益，并使我国的知识产权法与相关国际惯例和国际公约相协调，应根据科技发展的客观实际要求修改新型的知识产权法。以计算机软件法律保护为例，尽管依著作权法这种方式保护计算机软件是不可缺少的，但是由于计算机软件自身得体特点。只有著作权法单一保护模式还是不够的，所以国际上大多数国家用著作法、专利法、商标法、反不正当竞争法对计算机软件进行保护。目前，我国对计算机软件时仅拥有著作权法保护的单一模式，不能对计算机软件提供充分的法律保护。因此，有必要修改专利法把符合专利条件的计算机软件纳入专利法的保护范围并授予专利权。是使计算机软件可以得到著作权法和专利法的全面保护。另外，条件成熟时应制定知识产权法典。积极参与知识产权国际立法。
3、2准确把握（TRIPS）协议的基本精神，使知识产权制度与WTO接轨。
知识产权制度与WTO接轨早在“关贸总协定”(GATT)乌拉圭回合谈判达成“与贸易有关的知识产权协定”(TRIP''''S)协议之后,我国就已经注意到与其接轨的问题,并且对商标法、专利法、著作权法等其他知识产权法律作了相应的修改。应该说,我国知识产权制度与TRIP''''S的有关规定,特别在权利保护方面,已经是相当接近的。但是,还存在一些问题。(一)我国现行各项知识产权专门立法,在某些具体内容上与TRIP''''S的规定尚不尽相同,甚至留有空白,仍需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:TRIP''''S要求各成员将“出租权”作为计算机软件作品和电影作品的版权人的权利之一,而我国现行著作权法中尚无“出租权”的规定;TRIP''''S规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查,但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终局的;TRIP''''S规定了对“未公开披露的信息”(即“商业秘密”)的知识产权保护,并规定政府应当对提交给政府的此类信息承担保密义务,以避免不正当的商业性使用,而我国现行的反不正当竞争法中虽有保护商业秘密的内容,但尚无关于政府保密义务的专门性规定。(二)缺乏对知识产权人滥用权力的限制。在我国逐步强化对知识产权保护的同时,除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外,还缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性制度。因此,尽快出台我国的反垄断法,应是在加入WTO之后的当务之急。特别应当引起我国立法界和司法界重视的是,TRIP''''S在强调保护知识产权的同时,也规定了“对被告的保障”(IndemnificationsoftheDefendant),即在知识产权人滥用请求权和滥用诉讼权的情况下,司法当局有权要求申请人(或原告)赔偿被告损失(包括律师费用)。而在我国目前的司法实践中,一些产权人滥用请求权或诉讼权的现象时有发生,使无辜的对方当事人备受行政性强制措施或诉讼之累;而法院或有关行政当局往往只能驳回(或请求),判令原告承担程序费用,有些法院还动员原告撤诉并退还部分诉讼费用,而对被告由此蒙受的损失却爱莫能助。因此,有必要在修订民事诉讼法或相关专门性知识产权法时,增加相应的内容,以制裁和限制这种权利滥用。利用WTO维护自己的利益WTO与TRIP''''S的根本目的在于维护国际间正当、公正的市场竞争和秩序。但是知识产权的保护与国际保护,最终着眼点仍然是国家利益和企业利益。如当今世界上经济实力和技术实力最为强大的美国,也是把知识产权作为维护贸易利益的手段而非目标,以特殊301条款为矛,以337条款为盾,攻于境外而守于境内。
3、3强化企业以知识产权为本的意识，增强企业事业单位，科研院所的知识产权意识。
一种制度得以建立、贯彻和实施,必须有群众基础,而这种基础中最根本的是实现公众观念的转变。一种文明观念的流行并不是短时间内可以完成的。目前我国企业知识产权意识淡薄,在科技、经济、贸易、企事业单位,特别是多数国有大型企业、高校、科研等单位,没有真正建立起知识产权工作制度,缺乏必要的专利知识,在外国企业精明高超的专利战略和策略面前,往往是被动挨打,无意中进入其专利陷阱或圈套。这种状况严重不适应市场经济发展和全球化的要求。目前我国知识产权保护水平,特别是专利保护所达到的水平与发达国家相比,存在相当大的差距;专利在大量企事业单位还是一片空白。统计数字表明,2000年全国企业共注册专利45840件。我国上万个大型企业一年的发明专利申请数量还赶不上日、美一个公司的申请数量,向国外申请的专利更是微乎其微。2000年,我国专利局注册的发明专利共有51755件,其中国内企业注册25280件,而国外企业注册数量居然比我国还多,达到26457件。十几年来我国内企业在国外申请的专利只有2000多项,而日本索尼、日立等公司一年在国外就申请4000多件,差距之大,可想而知。虽然我国的企业专利申请从2001年到2002年上升了24%，但全国现在还有60%的企业没有专利申请。我们面临的重大任务是,必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平,以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。
参考文献：
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[2]郑成思、《知识产权伦（第三版）》[M]，北京，法律出版社，2003、
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[5]谷宝华、“入世”与我国知识产权保护[J]、辽宁工学院学报，2004（1）、
知识产权实施条例篇3
【关键词】知识产权海关保护现状对策
20**年3月8日上午，**海关驻邮局办事处工作人员对出境快件进行检查时，发现一个被胶带纸严密包裹着的纸板箱异常沉重，上面标注显示该邮包是从乐清北白象寄往美国纽约。海关人员开箱查验发现，里面居然装有近3**0件标示蒂芙尼的银饰品。据调查，该邮包的寄件人名字和地址均是假的。经权利人蒂芙尼公司确认，上述银饰品均系仿制品，共计2629件。蒂芙尼公司权利人代表表示，Tiffany品牌是美国知名的奢侈品牌，价值不菲，一次性查获如此多数量的侵权物品在中国国内还是首次。
一、知识产权海关保护的定义
以上案例就是知识产权海关保护，知识产权海关保护，是指海关根据国家法律法规，在进出口环节采取保护知识产权的执法措施。在大家的印象中，海关只是一个打击走私和征收关税的部门，很多人不知道海关其实还有知识产权保护的职能。在国有名牌维权的浩大行动中，中国海关是一个有力的“保护者”。海关的知识产权边境保护，把守着防止侵权产品冲击企业国际市场份额、损坏企业声誉的最后一道大门。中国1995年7月颁布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（下称海关保护条例）和随后颁布的海关关于知识产权保护的实施办法（以下简称实施办法）是在中美知识产权谈判后，为了履行中国在知识产权保护方面的一些承诺而制定的行政法规。（海关保护条例及其实施办法在2**3年进行了修改）经过多年的实践，这两项法规在遏制假冒商品的国际流通上起到很大作用。第二条规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。”第三条：“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。”有了这个规定，那么知识产权的行政保护又多了一条渠道，那么侵权产品不能进入我国，侵权产品不能通过海关卖到国外，海关将直接扣留。
二、为什么要进行知识产权海关保护
根据《中国知识产权报》20**年1月31日报道：《我海关建立出口侵权货物黑名单制度》：“从今年开始，我国海关将正式投入使用‘知识产权海关保护执法系统’根据该执法系统提供的案件信息，建立出口侵权黑名单制度，对列入黑名单的企业向海关申报的货物，海关在一定期限内提高查验率。该系统的建立将实现全国海关的知识产权案件信息共享，从而提高对出口侵权货物的打击力度。中国企业应重视海关知识产权保护中国企业应当用好海关知识产权保护这个盾阻挡侵权毒箭。不少企业在申请知识产权海关保护方面尝到了甜头，广东省食品进出口集团与海关广东分署签订了省内首份关企之间的备忘录，保护集团旗下“珠江桥”这一著名外贸商品品牌。据了解，从1995年开始，广东食品进出口集团就在海关系统备案，迄今通过海关已经查获30余宗侵犯“珠江桥”品牌的货物。此次双方签署备忘录，是在以往合作的基础上将信息交流、假冒货物鉴定、案件协查、宣传培训等内容以规范性文本的形式固定下来。
三、我国知识产权海关保护的现状
1、建立了我国知识产权海关保护的法律体系
我国从**年开始实施知识产权海关保护措施。**年9月1日，海关总署了《关于实施保护知识产权、制止侵权货物进出境的管理措施》的公告。1995年7月5日，国务院176号令颁布了《中华人民共和国海关知识产权保护条例》，至此，政府通过法规正式授权海关得以制止和查处侵犯知识产权货物进出口的职权。《中华人民共和国海关知识产权保护条例》颁布和实施，标志着我国海关对知识产权保护工作进入了一个法制化和制度化的新阶段。与此同时，海关总署也随即了《中华人民共和国关于知识产权海关保护实施办法》，对知识产权的海关备案、调查、放行、处罚、处置等工作进行了细化，进一步完善了海关执法的根据。2**0年7月8日九届全国人大常委会第十六次会议正式通过了新修订的《海关法》，其中新增加了两条关于知识产权保护的条款，地四十条和第九十一条，以国家法律的形式正式确立了海关对知识产权保护的执法地位和权限，能够对与进出境货物、物品相关的知识产权实施同样的禁止性或者限制性措施。2**3年新修订的《中华人民和国知识产权海关保护条例》，规定了海关保护知识产权的范围基本程序等，是目前中国知识产权边境保护的主要执法依据。总而言之，《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和《中华人民共和国海关关于知识产权保护实施办法》是海关行使知识产权保护的依据。
2、建立健全了相关的法律法规
我国海关作为国家的进出境监督管理机关在保护当事人的知识产权方面发挥了重要的作用。我国海关在行使保护知识产权职能的过程中建立健全了一整套法律法规，并以此作为执法的依据。一是知识产权海关保护方面的专门的法律法规为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护社会公共利益，国家颁布了一些专门的法律法规来更好地发挥海关在知识产权保护方面的作用。比如，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》等。二是与知识产权相关的法律法规。海关在保护知识产权的过程中，除了依据专门的法律法规，同时还要依据与知识产权相关的法律法规，这样才能提高执法工作效率。比如，海关在执法过程中还要依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等。三是我国缔结的有关知识产权保护的国际公约。党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年我国参加了世界知识产权组织。继参加世界知识产权组织之后，我国先后参加了《保护工业产权巴黎公约》、《商标注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《录音制品公约》、《专利合作条约》、《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》、《微生物备案布达佩斯条约》等等。
四、我国知识产权海关保护过程中出现的问题
近几年，海关在保护知识产权方面虽然取得了显著的成绩，但是其中也不乏一些问题，而这些问题在一定程度上影响了通关效率，同时给海关在执法过程中造成了一定的困难和阻力。
1、知识产权权利人自我保护意识不是很高
虽然海关在保护知识产权方面起着重要的作用，但是，海关作为一个进出境监督管理机关，在执法过程中需要知识产权权利人的大力支持及配合。一方面，知识产权权利人如果发现被侵权了，就要积极向海关申请保护；另一方面，在海关执法过程中知识产权权利人能积极配合海关的调查及其他工作，为海关提供必要的信息。
2、企业对海关保护知识产权的法律意识不到位
我国知识产权海关保护起步较晚，企业和企业领导人对海关保护知识产权的法律意识与世界贸易的高速发展不相适应。主要表现在，企业对知识产权申报存在理解误区。有些企业认为应该向海关申报知识产权仅限于企业自有品牌，对国外客户指定贴牌加工所使用的品牌不用向海关申报也不涉及侵权问题；部分企业认为应该向海关申报的知识产权仅指在国内注册的商标或已在海关总署备案保护的商标，对未注册或未备案的品牌不需申报；还有一些企业认为与生产厂家名称相同或相类似的品牌是生产厂家名称不是品牌，不予申报。因此，失去了海关依职权获得保护的机会。
3、海关执法效率有待于进一步提高
虽然海关在打击侵权假冒货物方面所取得的成绩是大家有目共睹的。但是，因为现在的不法分子侵权手段不断变换，并且具有很强的隐蔽性，所以海关在执法过程中应该加大力度，对每一个环节进行严格的把关，以在保证较高的通关率的同时，更好地维护知识产权权利人的利益。
4、海关与其他相关部门的配合需要进一步加强
打击侵权，不是海关的“独角戏”，海关在保护知识产权的过程中只有得到国家工商行政管理总局、国家知识产权局、公安部门等其他行政管理部门的积极配合，才能进一步提高执法效率。
五、进一步强化我国知识产权海关保护的对策
1、加强信息情报建设，创新管理制度
知识产权海关保护专业性较强、科技含量高，加之，中国是发展中国家，海关对知识产权的监管时间不长，若要赶上或达到发达国家的水平，“路漫漫其修远兮”。因此，一方面，海关在知识产权的监管中加强信息情报工作。首先，海关应与国家专利机关、商标管理机关、著作权登记管理机关以及国家信息资源、公安机关等实现资源共享；其次，各相关部门要加强合作与配合共同打击侵权行为；再次，海关应提高查处侵权商品装备的科技含量和专业人员的业务素质，解决无限增长的海关要求与有限监管资源方面的矛盾。另一方面，海关应从管理方式、管理观念、管理手段等制度方面进行创新，引入风险管理方式，通过风险分析，确定极少数，方便大多数。
2、建立健全执法机制
为适应当前知识产权执法业务量迅速增长的形势，全国海关根据海关总署的要求，加强了知识产权执法各机构和执法人员队伍的建设。目前，主要的口岸海关已经建立了专门负责知识产权执法工作的部门并配备了专门的执法人员。
3、加强执法培训，提高口岸关员执法的能力。
针对口岸缺少侵权货物进出口信息和货物通关时间性强的现状，为提高海关监管人员主动查获侵权货物的能力，海关十分注重开展知识产权保护的业务培训。通过邀请知识产权权利人向关员介绍鉴别侵权货物的技术的执法培训，海关在主动查获侵权货物方面的能力有了很大的提高。根据海关统计，目前90%以上的进出口侵权货物都是海关执法人员在对进出口货物进行监管过程中主动查获的。
4、推广运用风险分析技术，提高查获侵权货物的准确性
近年来，我国对外贸易增长迅猛。根据海关统计，2**0年我国进出口货物总量为6、8亿吨，2**5年已经超过21亿吨，增长了210%。贸易量的迅速增长给海关的进出口监管带来巨大的压力。目前全国主要的口岸海关大多实行了每周7日和每天24小时通关制度。日益增长的贸易量增加了海关查获侵权货物的难度。为了保证在不影响正常进出口货物正常通关的前提下有效阻止侵权货物的进出口，海关通过改进执法技术，运用风险分析技术的手段，有针对性地对进出口货物进行监控，提高了查获侵权货物的准确性。
5、根据侵权活动新动向，改进执法活动
随着海关对侵权行为打击力度的加大，违法分子在屡遭打击之后，为逃避海关执法，近期采取了冒用和伪造出口商名称、伪报货物品名、在集装箱和邮包中夹藏侵权商品、伪造权利人授权书、化整为零邮寄出口侵权商品和使用近似侵权商标等手段从事侵权货物进出口贸易的情况有所增加，给海关查获侵权货物和处理侵权案件造成很大的难度。针对上述动向，海关总署先后出台了一系列规范性文件，要求各海关针对口岸侵权活动的新动向，有针对性地加强执法活动，不给侵权分子以可乘之机。
6、积极开展与其他执法部门的合作，形成打击侵权违法活动
海关在加强知识产权保护工作的同时，还注重与国内其他部门在知识产权保护方面的合作。例如：广州海关在对广州某公司出口假冒“HELLOKITTY”商标货物案件进行调查过程中，发现该公司仍在生产侵权产品，便立即通知当地工商行政管理部门，使该公司的侵权产品和模具被工商部门查封。
7、便利和鼓励知识产权权利人寻求海关对其知识产权的保护
为了便利和鼓励知识产权权利人向海关寻求知识产权保护，海关在法律授权的前提下，出台了一系列便利和鼓励知识产权权利人的措施，包括保障知识产权权利人的知情权、减轻知识产权权利人申请海关保护的经济负担等方面的规定。海关总署还先后与美国电影协会和中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会等知识产权权利人组织签订了合作备忘录。
参考文献：
1、《中华人民共和国海关法》，关于知识产权海关保护部分
2、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，全文参考
3、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》，全文参考
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5、黄勤南，《知识产权法学》，中国政法大学出版社，2003
6、陈东星，《中国海关知识产权边境保护现状研究》，中国期刊网，2**5年7月11日
知识产权实施条例篇4
关键词：知识产权；TRIPS；WTO；争端解决
中图分类号：D416 文献标识码：A 文章编号：1006－1894(2007)04－0048－06
2007年6月，中国就美国指控中国知识产权保护和执行特定措施案进行了WTO争端解决程序下的磋商。本案是美国酝酿已久的针对中国知识产权保护的诉讼行动。无论本案最终如何解决，本案涉及的法律问题值得分析和思考。
一、基本案情
2007年4月9日，美国贸易代表施瓦布在华盛顿宣布，将于4月10日就中国的知识产权保护问题向WTO提出两起申诉。
2007年4月10日，美国政府就“中国―与知识产权保护和实施有关的措施”和“中国―影响部分出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务措施”向中国提出WTO磋商。
2007年4月10日，中国商务部新闻发言人表示，中方对美国政府的行为“表示非常遗憾和强烈不满”，并称美国此举“将严重损害双方此前业已建立的合作关系”。
2007年4月20日，中国商务部通过中国常驻代表团致函美方，接受美方的磋商请求。
2007年4月20日，国务院副总理吴仪在“2007年中国保护知识产权高层论坛”上强调，中国政府对美方就知识产权问题中国一事表示强烈不满。
2007年5月25日，中国常驻WTO代表团通知WTO，接受加拿大、欧盟、墨西哥、日本作为第三方参与磋商。
2007年5月底，美方向中方提交了21页详细的“质问书”。
2007年6月5～8日，中美双方就“中国知识产权保护和执行特定措施”进行了磋商。
2007年7月3日，中国国家知识产权局局长田力普表示，中国政府为打击盗版、加强知识产权保护付出了巨大努力，美国向WTO提出针对中国知识产权问题的“没有道理，应该撤诉”。
二、简要评析
1、中国现行法律有关蓄意假冒商标或盗版案件刑事程序和处罚“门槛”是否符合TROPS的规定 美国在其磋商请求中提到，发生在中国具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版行为如果没有符合“门槛”要求将无法适用中国的刑事程序和处罚。美国认为这违反了中国在TRIPS协定第41、4条和第61条下的义务。美国在磋商别提到了《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第213条、第214条、第215条、第217条和第218条。此外，美国还提到了2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004年解释》)和2007年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2007年解释》)。
我们首先来看一下，中国现行法律和司法解释对蓄意假冒商标或盗版行为是如何规定的，刑法第213条是有关“未经注册商标所有人许可使用商标”的刑事处罚；第214条是有关“销售明知是假冒注册商标的商品”的刑事处罚；第215条是有关“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识”的刑事处罚。这3条都规定了“情节严重”或“销售金额数额较大”作为刑事处罚的前提。刑法第217条是有关“侵犯著作权”的刑事处罚；第218条是有关“销售明知侵权复制品”的刑事处罚。这两条中规定了“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”或者“违法所得数额巨大或者有其他严重情节的”，作为刑事处罚的前提。
关于“严重”、“特别严重”、“较大”和“巨大”术语的涵义，我国刑法本身没有定义。《2004年解释》第12条对“非法经营数额”定义为：行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第3条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。《2007年解释》对刑法第217条规定的“有其他严重情节”作了解释：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。
美国认为，这种刑事程序和处罚的“门槛”不符合中国在TRIPS协定第41、1条和第61条下的义务。
TRIPS第41、1条规定：“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行动采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。”
从美国引用的TRIPS协定第41、1条看，关键词为达到“制止”进一步侵权的救济效果。美国指控中国“缺乏有效制止”盗版的刑事措施。这里不必讨论中国在事实上如何实施7RIPS协定第41、1条的，因为中国政府已经做了大量据证反驳，证明中国在切实履行7RIPS协定第41、1条的义务。这里仅需要从法律规定上来分析，中国现行法律是否符合TRIPS协定第41、1条义务。美国的指控是擅自扩大解释了“制止”，即在“制止”前面擅自加了“有效的”。TRIPS协定第41、1条仅仅在前半段中规定了采取“有效的行动”。可见，美国要在法律上直接找到中国法律不符合TRIPS协定第41、1条是很困难的。要在事实上证明中国没有达到TRIPS协定第41、1条要求更困难，美国需要承担有说服力的据证责任。何况TRIPS并没有授权一成员去要求另一成员具体如何在国内实施有关知识产权的法律。相反，TRIPS第41、5条清楚地规定：“各方理解，本部分并不产生任何建立与一般法律实施制度不同的知识产权实施制度的义务，也不影响各成员实施一般法律的能力。本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务”。这是当年TRIPS谈判，各方妥协的结果。
我们再来看TRIPS协定第61条如何规定的，TRIPS协定第61条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救
济应包括足以起到威慑作用的监禁和／或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”
从美国引用的TRIPS协定第61条看，与“门槛”规定相关的词可能是“商业规模”。这里又可分解为两个问题：第一，根据TRIPS协定第61条，成员国法律对“蓄意假冒商标和盗版的行为规定刑事程序和处罚”时是否可以设立“门槛”(如数量)，第二，如果可以设立门槛，这种门槛多高为合理。
从以往GATT/WTO的案例数据库中查询，没有专家组或上诉机构报告提到该问题。1998年，美国、欧盟曾经就希腊电影和电视节目侵犯知识产权而提出违反TRIPS第41条和第61条的磋商，但最终是磋商解决，而未进入WTO专家组程序。因此，目前WTO争端解决对这个问题的立场属于空白。从TRIPS条文谈判过程看，由于无法达成一致，成员方故意不对“商业规模”做定义，以留待WTO争端解决机制来澄清。从语词角度看，“商业规模”是个有歧义的词，可解释为“达到某种水平或数量”；也可以解释为“经济或商业得益”。从最近欧盟试图协调关于盗版刑事处罚条款的立法过程看，其措词也是基本照搬TRIPS第61条的“商业规模”，因为欧盟成员国对盗版刑事处罚的规定有很大差异，只能留给各成员国具体衡量。
因此，我们可以得出结论，“商业规模”是个有歧义的词，可以解释为数量规模，如我国规定的非法复制品数量合计在“500张(份)”以上的。其次，具体数量多少合理?没有明确规定。我们认为，应该充分考虑各国具体情况，包括国家大小和市场规模。在此问题上不应该有全球统一数量标准，更不能按照美国的标准。美国1976年版权法第506节规定了刑事处罚盗版的标准，即在任意180天内复制或销售一份或一份以上，或者是总销售价值超过1000美元。
美国又从中国计算侵权产品的价值的方法上，指控中国“低算”了侵权涉及的价值，从而低于刑事处罚的“门槛”。《2004年解释》第12条规定，“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销Writ格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”美国认为，应该是按合法商品的价格来计算。同样，我们认为，根据TRIPS第41、5条的规定，美国无权具体要求中国按照何种方式来计算侵权产品的价格。
2、被海关当局没收的侵犯知识产权商品的不当处置 美国请求磋商的第二个问题涉及被中国海关当局没收的侵犯知识产权的商品，特别是该类商品在消除侵权特征后的处置问题。
美国特别提到了2004年3月1日生效的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第4章中的第27条“被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销。”另外2004年7月1日起施行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法》第5章的第30条：“对海关没收的侵权货物，海关应当依照下列规定处置：(1)有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的，将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；(2)有关货物不能按照第(1)项的规定处置且侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖。拍卖货物所得款项上交国库；(3)有关货物不能按照第(1)、(2)项规定处置的，应当予以销。”
美国认为，中国允许在“消除侵权特征后”可以依法“拍卖”，违反了中国在TRIPS协定第46条和第59条下的义务。
TRIPS协定第46条规定：“为有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性。对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”第59条规定：“在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销或处理侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。”
这里相关的应该是第46条。该条规定，冒牌货仅仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道，除非有例外情况。这里有争议的问题是如何理解“进入商业渠道”，以及“拍卖”是否导致“进入商业渠道”。不可否认“拍卖”会导致“进入商业渠道”。但问题是，根据目前中国的法律规定，进入“拍卖”的前提是“完全消除”侵权痕迹。2007年4月2日，海关专门了《关于没收侵犯知识产权货物依法拍卖有关事宜》，具体规定：“(1)海关拍卖没收的侵权货物，应当严格按照《条例》第27条的规定，完全清除有关货物以及包装的侵权特征，包括清除侵权商标、侵犯著作权、侵犯专利权以及侵犯其他知识产权的特征。对不能完全清除侵权特征的货物，应当予以销，一律不得拍卖。(2)海关拍卖侵权货物前应当征求有关知识产权权利人的意见。”这样“拍卖”的后果并不会影响“正牌”货物的“商业”利益，从而也就不是真正意义上“进入商业渠道”。另外，从第46条行文来看，它强调的是如果“仅除去非法加贴的商标”是“不足够的”，可见，该条并没有完全禁止“进入商业渠道”，这不过是必须做得要比“除去非法加贴的商标”要多。从上述我国海关的规定来看，是要求“完全消除”，达到了“足够的”要求。
3、对在中国境内还未被授权出版和发行的作品拒绝提供保护问题 美国请求磋商的第3个问题涉及在中国境内未被授权出版和发行的创造性作品的著作权、音像制品和表演，中国法律拒绝提供著作权和相关权利的保护与执行问题。美国认为，被要求在进入中国市场前经历审查机构的审查(或者其他形式的出版前或者发行前的审查)的作品，在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护。
美国提到了《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《电信管理条例》等，但未指出具体的条文。美国具体提到的是《中华人民共和国著作权法》第4条。该条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”
美国认为，TRIPS协定第9、1条规定，所有WTO成员必须遵守《保护文学和艺术作品
伯尔尼公约》(“伯尔尼公约”)第1条至第21条及其附录的规定。《伯尔尼公约》第5(1)条规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”第5(2)条规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全被要求给以保护的国家的法律规定。”
美国认为，中国著作权法规定了在中国境内受著作权保护的中国和外国作者作品的法律基础，并且其对这些作者提供了一系列的权利(复制权，翻译权和改编权)。此外，著作权法对表演者，唱片制作者，广播组织提供了特定的法定保护。但是，著作权法第4条第一句话规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”因此，没有被授权出版和传播的作品的作者似乎不能享有伯尔尼公约关于这些作品所特别授予的最低标准的保护。此外，出版和发行前被要求审查的作品的作者权利显然受限于此类审查的肯定性结论形式。美国认为，这违反了中国在TRIPS协定第9、l条下的义务。
这里，美国混淆了版权审查与市场准入的问题。对进口的文化产品进行审查是中国的权利。这并不意味着中国对于待审查的作品不予以保护。中国的法律对于著作权的保护并没有因为审查的过程而停顿。著作权是依法自动产生的，并不因是否通过审查而改变。中国法院对符合《伯尔尼公约》的版权作品都给予保护。中国司法实践中给予未通过中国有关部门审查的作品得到保护的案例也有不少，例如，美国的很多电影电视作品通过互联网络这一虚拟空间而广泛传播，这些作品都没有通过审查，但参与非法传播的侵权人很多都受到了法律的制裁。
美国曲解了《中华人民共和国著作权法》第4条的规定。该条规定的“依法禁止出版、传播的作品”，实际上指的是“违禁作品”，并非是“在审查过程中而未合法进入中国市场的作品”。当然，我国《著作权法》第4条排除“违禁作品”的版权保护是否与《伯尔尼公约》符合，在学界有不同看法，有人认为“违禁作品”的版权是自然生成的，法律只能限制其版权，但不能否定其版权。
4、未能对仅仅从事未授权复制或仅仅未授权发行著作权作品的人适用刑法程序和处罚
美国提出磋商请求的第4个问题涉及对未授权的复制或未授权的销售著作权作品的覆盖范围。美国认为，单纯的未授权复制(既没有同时未授权发行、或单纯的未授发行(即没有同时未授权非法复制)，不受制于刑事程序和处罚。
这是我国刑法第217条中的“复制发行”一词行文不清楚导致的。不过《2007年解释》第2条已经做了解释，即明确说明刑法第217条中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
三、结论建议
打击侵犯知识产权的行为从根本上来说是符合中国政府利益的，因此中美两国之间应该将精力放在探讨更行之有效的措施，美国政府不应急于提出WTO争端解决，更不能以此为要挟。当然。美国政府在此时提出与中国WTO磋商，其用意之一是平缓来自美国国会的日益增强的压力，中国在处理此问题时应注意到美国国内政治利益的背景。
知识产权实施条例篇5
《中药品种保护条例》（简称《条例》）是对中药品种的行政保护。专利是保护知识产权的一种有力方式。近年来，《条例》和专利对中药保护的关系受到越来越多学者的关注。文章旨在简介《条例》和专利对中药的保护，从法律地位、法律范畴、适用范围等8方面探讨它们的关系，同时分析现行专利方式在中药保护方面的困境，由此提出，以保护中医药传统知识为目的，着重解决中药品种保护和专利保护的协调问题，颁布专门的法律保护中药，以期与国际接轨，促进中药的国际化发展。
【关键词】 《中药品种保护条例》 专利 中药保护
中药，作为中华民族的历史、文化瑰宝，在我国有悠久的应用历史。当前，中药全球市场的巨大潜力已逐渐被各国所认识。在当今知识经济的时代，必须加强知识产权的保护。所以，有必要把握我国对中药开发研究的优势，采取相应的、适合中药的知识产权保护措施，保护中药产业，保障我国中药生产企业在激烈的国际市场竞争中的利益，促进我国传统中医药事业的发展。
1 法律法规简介
1、1 《专利法》对中药保护的简介作为知识产权中最有效、保护力度最大的一种方式，专利保护早已被西方制药行业广泛采用。我国建立知识产权制度的时间不长，1985-04-01起实施的专利法对“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权，仅保护中药制备方法和器械［1］。1993-01-01起新修订的专利法开始对药品进行保护，实施修订后的专利法，扩大了对专利的保护范围，对药品正式给予专利保护，保护期延长到20年。由于专利对保护对象有新颖性、独创性和实用性的要求，专利保护中药有一定难度，同时，由于我国现代医药的创新水平远不如西方发达国家，造成了目前中医药专利少、被他国无偿使用严重的局面。
1、2 《中药品种保护条例》（简称《条例》）简介我国政府高度重视对名优中成药的保护，实行中药品种保护制度。《中药品种保护条例》1992-10-14由国务院颁布，1993-01-01起施行。我国的中药品种保护制度属于行政保护措施，规定只有获得《中药保护品种证书》的企业才能生产相应的中药品种。
国家中药品种保护审评委员会办公室副主任张晶于2007-10-23~24在京举办的2007医药知识产权论坛报告指出，《中药品种保护条例》实施14年来成效显著，2006年度销售额1亿元以上的中药保护品种达59个，促进了中药名牌产品的形成。1993-09~2007-09-30，国家中药品种保护审评委员会办公室共接到5672份中药品种保护申请。累计核发《中药保护品种证书》3924个［2］。《条例》在提高中药品种的质量和科技含量、增强中药品种在国内外市场的竞争能力、规范中药的生产和市场流通秩序、避免低水平重复等方面都具有重要的现实意义。
2 《条例》和专利的关系比较
由于《条例》第二条规定：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”使得《条例》和专利的关系成为多年来众多学者讨论的问题。笔者现对于《条例》和专利的比较总结如下。
2、1 法律地位专利保护依托《专利法》，依靠法律保护体系。中药品种保护依托国家行政条例，依靠行政手段发挥作用。《专利法》法律地位高于《中药品种保护条例》，中药品种保护不得与专利冲突。
2、2 法律范畴《专利法》属于民商法范畴，专利权属于财产权。发生专利侵权行为时，权利人按民事诉讼的有关规定自主维权。《中药品种保护条例》属行政法规，保护品种的生产企业获得是一种行政特许权，有关的监督管理责任由国家承担。当保护品种的权益被侵犯时，生产企业可直接要求国务院药品监督管理部门查处或纠正。
2、3 适用范围专利适用于中药品种的研究开发阶段。中药品种保护适用于已经获得药品批准文号、上市销售并占有较大市场份额的中药品种的生产阶段。
2、4 申请主体专利申请人可以是个人、企业、研究机构等任意自然人或法人。而中药品种保护申请人只能是持有中药批准文号的中国境内药品生产企业。
2、5 保护范畴专利保护范围较宽泛，专利保护既可以保护产品，又可以保护产品的制备工艺和新用途，而且其保护的外延最大 ［3］。中药品种保护仅能保护特定中药品种的生产。
2、6 排他性专利具有排他性，一项专利只能授予一个申请人。但同一中药保护品种可以由小于10家企业同时生产。
2、7 自由处置权专利权人对专利有自由处置权。保护品种生产企业无自由处置权。由于中药品种保护制度是一种行政管理措施，生产者不具有许可他人生产其保护品种的权利。如果专利品种同时被列为国家中药保护品种，专利权人许可他人使用其专利技术的权利就会受到限制。所以，专利品种的生产者若提出中药品种保护申请，必须提交专利权人的知情同意书，否则，国家药品监督管理部门不予受理［4］。
2、8 审批或驳回耗时从中药发明专利申请到专利授权或驳回，平均需要3年时间［5］。《条例》规定国务院食品药品监督管理部门应当在中药品种保护申请受理后的6个月内，对申请中药保护的品种进行审查，并做出是否给予品种保护的决定。
3 中药专利保护的困境
虽然专利保护较《条例》对中药品种的保护力度更强，也更适用于国际标准，但是由于我国对专利的研究起步较晚、深度不够，学者们普遍认为“中药在寻求专利保护之路”上存在很多难点。
首先，中药是否满足专利保护对象的特性问题。由于专利要求被保护对象具有新颖性、创造性和实用性，而中药 “三性”的界定具有一定难度。中药成方、验方大都出自经典的医药古籍，其组成方药已详细记载，处于公知公用的状态。对某个处方进行药味的增减或者剂型的改变，也很难界定和判断其是否创新。
其次，中药专利侵权认定问题。根据目前我国对中药实施专利保护的规定，认定侵权非常困难。一个获得专利的化学药物，具体的化学结构式，专利人在申请专利时可以涵盖相应的结构和衍生物，如果被仿制或侵权，容易被检测和认定。但是中药的成分、含量复杂，是由组方和剂量组成，不具有具体的化学结构式。在一些复方中，有时一味药材的替换或用量的增减可能对药效影响不大，这样制成成药后很难测定其是否仿制或判定其基本处方和生产工艺，故认定产品是否侵权困难重重，仿冒者也往往利用这些难点来规避侵权制裁的风险。中药专利保护缺乏适合中药特点的认定标准。
再次，国内企业重视市场，缺乏对专利竞争的关注。我国药品企业依然习惯于将目光瞄准市场，而没有对市场竞争的前沿专利竞争给予足够的重视。同时，国内不少中药企业缺乏专利经济意识，放弃国际市场。尽管我国在中药行业占有很大的优势，但是申请中药国际专利的项目却极少。在专利竞争中，我国中药生产企业目前还处于非常不利的状态。而国内市场由于有新药保护和中药品种保护，企业的技术竞争程度还不激烈，所以企业对专利保护的要求一般都不强，整个国内的中药行业都处在无法开拓的状态。
有些学者［6］指出“中药专利审批的周期太长、中药知识产权保护力度不够”等原因，也导致我国的中药专利保护举步维艰。中药专利申请过程较之中药品种保护的申报过程相对较长，尤其是发明专利公开后，专利申请的实质审查没有法定期限，从而导致实审周期延长［5］。申请专利耗时长，专利可以获得保护期限为20年，中药品种保护的一级保护期限也可达20年甚至更长，这也是大多数中药生产企业在权衡之下选择中药品种保护等行政保护的原因。
4 对我国中药知识产权保护的建议
4、1 应着重解决《条例》和专利协调、结合问题以行政保护和法律保护相结合的方式最大程度地保护传统中医药知识。《条例》在特殊的背景下颁布，保护的范围和力度也具有一定局限性。由《条例》在施行15年来取得的成效来看，我们可以肯定《条例》的存在是有意义的。相对而言，专利具有更强的保护力度、更宽泛的保护范围和更国际化的适用性。而对于中药的保护，不管是《条例》还是专利，其最终的目的都是保障生产企业的权益，保护民族瑰宝中医药，继承、发掘、发展中医药，促进中医药事业的良性发展，巩固中医药在世界医药中的地位，同时让传统知识焕发新的光彩，为我国经济发展创造新的贡献。应该以保护中医药为最终目的，在“安内”的同时“攘外”，在《条例》保护国内企业生产的中药品种的同时，紧密结合专利对中药成药处方、工艺制法的保护，严密防止国外的“生物海盗行为”。应尽快建立中医药传统知识的专门保护制度，对中药、方剂、传统疗法等建立保护名录，提交到国际上，从形式上为中医药传统知识保护提供依据。可利用商标保护国内、国际知名中医药产品，利用地理标志保护地道药材，利用专利保护中医药新产品和新方法等。
4、2 颁布专门的法律保护中药法规法律可以说是事业发展的基础，遗憾的是现行中药法规还不能覆盖中药事业各个环节。传统知识保护，特别是中医药知识保护已经受到世界各国的广泛重视，而我国还没有中医药知识保护相关法律规定。现行有关知识产权保护的法律，只对中医药创新保护作了规定，对中医药传统知识保护基本没有体现，很难提供有效的保护。中药必须建立自己的、符合中药特点的法律规范，让世界逐渐认识、理解中药。
由于中药的特殊性，目前尚有很多中药的作用机理不明确，物质基础也没有达到分子水平，同时由于专利保护要求保护对象具有新颖性、实用性、工业大规模利用性等特性，大部分的学者认为目前的专利保护制度不适用于中药的保护，那么建立一项我国特有的、针对中药保护的法律就尤为重要。我们可以借鉴其他发展中国家在传统医药知识保护方面颁布的法律，制订出适合我国中药保护的专项法律，结合《生物多样性》公约这个国际性公约中提出的“遗传资源国家主权原则、实现知情同意原则和惠益分享原则”这三大原则，同国际接轨，为我国的传统医药知识产权保护寻求国际依据，对切实保护中药这个民族的瑰宝做出贡献。
4、3 加强对企业的引导和监督一方面，对于获得《中药保护品种证书》的企业，其自身应该珍惜国家对其产品授予的荣誉，同时也应该认识到有责任来提高受保护品种的质量标准，使产品更加安全有效，还应该开展产品的再研发，将受保护品种的研究深入加强。对于没有提高质量标准，改进保护品种的企业，药品监督行政部门应该及时地取消他们受保护的资格。另一方面，应该鼓励中药生产企业的自主研发和创新，企业自身也应该提高知识产权保护意识，积极地申请中药专利，保障自己的知识产权，把握住我国中药研究和生产的优势，放眼国际市场，促进中药的现代化、国际化。
【参考文献】
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知识产权实施条例篇6
关键词：农业知识产权；行政保护；司法保护
中图分类号：D923、404 文献标志码：A 文章编号：1002－7408（2012）03-0077-03
近年来，我国知识产权保护取得了长足的发展，令世界瞩目。2008年我国制定了农业知识产权发展纲要，强调知识产权对于农业经济可持续发展的战略意义，农业知识产权的保护和发展已成为我国知识产权战略的重要组成部分。然而我国农业知识产权的行政保护却存在着诸多方面的问题和缺憾。
一、我国农业知识产权行政保护的现状
依据与贸易有关的知识产权协议(下称 TRIPS协议)规定的著作权及其邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利权、植物品种权、集成电路布图设计、未公开的信息等八种知识产权，我国将其划归不同的行政机构来进行管理,从而形成了多元多层级的行政保护体制特点:所谓多元是指知识产权由不同的行政机构来保护，而多层级则是指各行政管理机构又分为中央和地方若干个管理层次。[1]
我国农业部、国家林业局负责对植物新品种权的保护。根据《专利法》第25条,动植物品种是不属于可申请专利保护的客体,但植物新品种却能享受类似专利的保护，这集中体现在《植物新品种保护条例》这一行政法规中。依该条例，植物新品种保护是新品种保护审批机关对经过人工培育或发现并加以开发的野生植物的新品种，依据授权条件，按照规定程序进行审查，决定该品种能否被授予品种权。植物新品种权也是知识产权的重要组成部分，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第3条，国务院农业、林业行政部门按照职责分工共同负责植物新品种权申请的受理和审查，并对符合条例规定的植物品种授予植物新品种权。具体而言,就是由国家农业部植物新品种保护办公室和国家林业局植物新品种保护办公室分别负责农业植物新品种权和林业植物新品种权申请的受理和审查,并对符合规定的植物新品种授予新品种权。
地理标志也称为原产地名称，原产地名称产品所具有的质量、声誉在本质上取决于其产地的自然因素和人文因素, 因此，它必须经审核批准才能以原产地名称进行命名。根据自 2005 年 7 月 15日起施行的《原产地名称产品保护规定》，国家质量监督检验检疫总局统一管理全国的原产地名称产品保护工作。主要包括原产地名称产品的申请受理、审核批准、原产地专用标志注册登记和监督管理工作。据统计，自1999年8月以来截至2004年4月底，国家质量监督检验检疫总局注册登记的原产地产品有110多件。
此外，商标局依照《商标法》、《商标法实施条例》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》对地理标志进行管理和保护。国家工商局依据《商标法》和《商标法实施细则》，于1994年12月30日公布了《集体商标、证明商标注册和管理办法》。自1995年3月1日起，商标局将原产地名称纳入证明商标的注册和管理范围。在1999年8月以前，我国对地理标志（原产地名称）进行管理和保护的行政管理部门只有国家工商行政管理部门一家。
2001年10月27日修订的《商标法》提高了地理标志管理和保护的法律层级，将地理标志纳入《商标法》保护范围。2002年9月15日起施行的《商标法实施条例》第六条第一款规定：“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。”国家工商总局随后修订并重新公布了《集体商标、证明商标注册和管理办法》。据统计，自1995年3月1日以来至2004年4月底，在商标局注册登记的把地理标志作为证明商标注册的商标有120多件。
二、我国农业知识产权行政保护中存在的问题
如上所述,我国农业知识产权的行政保护工作由诸多专门机关分别负责，这种制度设计的优点在于分工较细,相应的机构职责也较为明确,加之行政执法自身高效、便捷的特点,对充分保护农业知识产权意义重大。然而,这种分散管理形式也导致了行政保护主体多元,不易协调, 行政管理成本过高,影响执法的效率和质量,这恰恰是当前我国农业知识产权行政保护领域存在的核心问题。
1、行政保护的机构呈多元多层级的设置态势。目前我国涉及保护农业知识产权的行政机构有三家之多,各部门各自行政，形成多足鼎立的保护格局,突出表现为职能交叉和重复管理。以地理标志的认定为例，我国采用商标法和特别法保护的多重保护模式，一方面，对符合《商标法》规定条件的地理标志可以授予证明商标或者集体商标；另一方面，对符合国家质量监督检验检疫总局颁布的《地理标志产品保护规定》的产品则可批准实施地理标志产品保护；此外，《农业法》第 23条规定: 符合国家规定标准的优质农产品可以依照法律或者行政法规的规定申请使用有关的标志,符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律或者行政法规的规定申请使用农产品地理标志。在此基础上，由农业部颁布并于 2008年 2月 1日正式施行的《农产品地理标志管理办法》第 4条明确规定，农业部负责全国农产品地理标志的登记工作，农业部农产品质量安全中心负责农产品地理标志登记的审查和专家评审工作。省级人民政府农业行政主管部门负责本行政区域内农产品地理标志登记申请的受理和初审工作。由于各部门对地理标志的申请主体、认定标准及程序、保护方式等均存在差异，导致相关市场主体无所适从，从而背离了机构精简、高效便民的当代政府行政理念。[2]对国际社会普遍公认的一项知识产权保护客体，分由两个行政部门依据不同的法律、法规和规章实施监督管理，造成行政部门之间管理权限的冲突，而行政管理权限的争执和冲突也给地理标志管理和保护工作带来明显的消极影响。由于知识产权行政管理部门显得零乱且分散，致使许多市场主体甚至专业人士都难以理清知识产权的具体管理机构及各部门的基本职能。在WTO框架下, 知识产权领域经常需要国际协调,但是其他国家地区及政府却常常无法确定该与我国众多管理机构中的那一个机构沟通更合适,因而造成很多不便。倘若某国要与我国建立农业知识产权保护方面的合作关系,就需要分别与我国的不同知识产权行政管理机构签订合作协议。
2、多元多层级的行政机构导致行政保护的成本急剧增加。如前所述，由于多部门的行政管理，致使我国现行农业知识产权行政保护制度处在一种条块分割的管理状态下,无法形成统一的知识产权行政执法机构。这种多元、多层级的行政保护体制，严重影响了各职能部门之间的横向交流与协作,一些执法机关因在职能和管辖权限上存在交叉、竞合与重叠, 经常出现有利争办、无利推诿的现象,致使在执法过程中极易因执法依据、执法主体等问题发生扯皮与冲突。
由于各管理机构职能林立，致使权力分割部门化、部门权力利益化的现象十分严重，整体行政效能不断下降。对行政相对人而言，遇到知识产权问题必须求助于多个行政管理部门。例如，在处理地理标志侵权纠纷过程中，若地方管理部门发现其中还含有侵犯商标权的行为时,也只能就地理标志的管理问题进行处理，而同是知识产权侵权纠纷的商标侵权纠纷,却只能由工商行政管理部门来处理，造成政府知识产权行政保护工作效率低下，相反，权利人维护权利的成本却急剧升高。同时，由于每一机构均配备相应的政务、党务、财务、后勤、人事等管理和服务部门, 造成大量的人力资源、设施及财政资金的浪费,增加了硬性的行政成本，又因各机构之间信息不能互通和共享，容易在授权与登记程序中造成权利冲突、重复授权、审查标准不统一等结果, 无形中增加了软性的行政成本,行政成本的增加直接导致公众获得公共服务的成本支出上升，这显然不利于服务型政府的建构。
3、行政保护职能的多头配置致使权利的冲突不可避免。所谓知识产权保护的权利冲突,是指由同一知识产权保护客体依法产生的两项或两项以上并存的权利相互抵触的现象。这种权利冲突的产生,大多是因为不同的知识产权行政管理部门依据各自不同的职能规范行使管理权能,对同一客体通过授权或认定为不同的知识产权类型而形成的。据调查，在商标局，以地理标志作为证明商标注册的商标，又有相当一部分在国家质量监督检验检疫总局注册登记原产地产品标志，从而导致同一产品同一地理标志所有权人不一致，产权归属不清，而引起权利冲突。如山东东阿阿胶集团有限责任公司给国家质量监督检验检疫总局的异议书中称：贵局在2002年第17号公告中将东阿阿胶认定为原产地标志并据此予以保护，这一结果使得另一企业与我公司一同作为原产地标志“东阿阿胶”的所有人，并且赋予其认定国内其他阿胶生产企业使用“东阿阿胶”、“东阿”标志的权利和资格。贵局的认定显然为他人可以堂而皇之地在相同的商品上使用我公司的注册商标，从而不正当地占有我公司的无形资产提供了依据。此异议虽然还有待于国家机关的认定，但也从一个侧面反映了当前我国在原产地标志保护方面的混乱状况。
两种管理和保护体制并存，两个部门同时在开展工作，使得一些企业或组织无所适从，不得不“双管齐下”，既申请注册商标来保护专用权，又申请使用原产地产品标志，如水井坊、绍兴黄酒、蒙山茶、金华火腿等。两种管理体制同时运行，不仅加重了企业或组织保护地理标志专用权的运行成本，还为如何协调证明商标专用权人与原产地域产品专用标志使用人之间的矛盾增加了很大的难度。两种管理体制并存，尽管都是出于保护的目的，但权利冲突使得一些权利人的知识产权反而得不到应有的保护。
三、积极完善我国农业知识产权行政保护制度的构想
通过上述分析可以看出，我国农业知识产权行政保护存在着诸多的不足，极大地制约了农业知识产权战略的贯彻与实施，也影响了我国农业经济的可持续发展。因此，积极重视并认真完善我国农业知识产权的行政保护制度成为当下甚为紧迫的任务。
1、完善相关立法是强化农业知识产权行政保护的前提。以地理标志为例，我国现行地理标志行政保护的冲突，是立法造成的，所以要规范现行地理标志行政保护的体制，就应首先完善相关的立法，依法理顺地理标志保护行政管理体制。目前在国际范围内对地理标志保护的立法主要有三种模式：一是专门立法保护，以法国为代表，目前只有19个国家；二是将地理标志归入《反不正当竞争法》的保护范围，例如瑞典；三是采用集体商标、证明商标保护地理标志，这一立法形式为多数国家所重视和采用。我国的主要贸易伙伴，如美国及欧盟等国都采用商标保护的方式。[3]另外，我国及我国的主要贸易伙伴均是马德里联盟的成员国，如将地理标志注册成为证明商标或集体商标，就能通过世界知识产权组织国际局进行国际注册，从而利用国际注册快速、简便、经济的途径，使证明商标使用人的产品迅速走向国际市场，也有利于证明商标使用人在国际贸易中运用商标法律武器保护自身权益。2001年，新修订的《商标法》第3条、第16条明确规定将地理标志纳入《商标法》保护范围，自2002年9月15日起施行的《商标法实施条例》第六条规定地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。可见我国已在法律和行政法规层次上正式确立了地理标志的商标保护制度，这也与TRIPS的有关规则是一致的。
在我国最高立法机关确立以法律形式管理和保护地理标志后，有关行政管理部门仍依据部门规章对原产地域产品进行注册与保护，这不仅在法理层面讲不通，而且与TRIPS协议的有关规则相违背，也致使政府的多头管理成为可能。
依据《立法法》，下位法不得违背上位法的规定。新《商标法》和《商标法实施条例》实施后，有关部门仍依据部门规章《原产地域产品保护规定》注册登记原产地域产品，这不仅有悖于国务院提出的要保障法律法规全面、正确实施，保障法制统一、政令畅通的依法行政的指导思想，还在法律的适用上违反了《立法法》第87条的规定。新《商标法》第2条规定：“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。”第3条规定：“经商标局核准的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项由国务院工商行政管理部门规定。”根据以上规定，我国最高立法机关以法律的形式将地理标志的注册和管理的行政职权授予了国家工商行政管理部门，除工商行政管理部门以外的任何部门，均无权对地理标志进行注册和管理。原国家质量技术监督局制定的《原产地域产品保护规定》，没有相关法律、行政法规依据。[4]
2 、 革新行政方式是有效落实农业知识产权行政保护的关键。除完善相关立法外，还必须加强和改善行政保护制度的薄弱环节，实现制度创新，革新行政方式。[5]
第一，加强行政指导功能。行政指导是为了实现特定的行政目的， 采用非强制性的方式并附之以利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的行政方式。如有关行政管理机关应当针对我国农业知识产权人保护意识不强、方法不力的现状，引导和支持权利人加强知识产权保护工作，向权利人提供培训等方面服务，协助权利人解决在保护方面遇到的问题和困难，并重点指导相关企业建立、完善农业知识产权制度，提高其保护能力和水平。
第二，积极推进行政参与制度。行政相对人作为主体因素能动地参与行政权力行使过程，具有多方面的积极意义。行政参与制度，要求在有关农业知识产权保护的行政决策及实施过程中，行政相对人能够合法适当地参与其间，并充分表达自己的意见和利益。
第三，保证行政信息的公开。加强电子政务系统的建设，逐步开通提交电子申请书，缴纳申请费的网上通道，为申请人提供方便的申请渠道；发行各类农业知识产权方面的网络公报；建立各类农业知识产权的信息数据库和检索机制。通过定期官方信息为相对人提供信息服务，指导其做出正确的行为选择，以增加产权收益和减少合法权益被侵害，从而促进农业知识产权行政保护工作的健康顺利发展。
第四，完善行政处罚制度。行政处罚是指行政机关或其他行政主体，依法定职权和程序，对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。由于我国 《植物新品种保护条例》中没有规定有关品种权保护的法定赔偿金额，对违法行为的界定也比较模糊，在具体执法时面临较大的困难。因此，可以借鉴其他国家的做法，对行政处罚的对象加以列举，同时，对于赔偿金额和罚款加以明确。此举不仅可以防止相同案件不同处理的情况出现，同时对于行政相对人也起到了教育和警示作用。
3、构建行政执法与司法保护的联动机制是农业知识产权保护的必由之路。在完善立法及革新行政保护方式的同时，还应当加强行政保护与司法保护的衔接工作。在强调政府主导下行政保护重要性的同时，还应充分尊重司法在农业知识产权保护中的权威地位，加强行政机关与人民法院的信息互通及协调配合工作。[6]在制度上应适当调整，尽量避免类似行政程序对权利的审查和司法程序对侵权的判断的相互交错和不一致性，从而使两种保护手段在“双轨制”的框架内互为补充，互相促进。实践证明，“双轨制”的知识产权保护体制是成功的，行政保护具有独特的优越性和必要性，但司法保护也是不可或缺的。
为适应涉农知识产权保护事业快速发展，农业部于2007年重新修订了《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（简称《条例》），2010年颁布了《关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定》，目前已启动了《农业部植物新品种复审委员会审理规定》和《农业植物新品种权侵权案件处理规定》的修订工作，正在制定《农业植物新品种命名规则》。此外，为积极应对植物新品种保护国际发展的变化，要研究将《条例》上升为法律的可行性和必要性，进一步提高品种权保护水平，增强打击侵犯品种权的力度，落实品种权保护与农业植物遗传资源来源披露和惠益分享有效衔接的制度安排。此外，农业行政管理部门将品种权行政执法与种子市场监管相结合，通过吊销种子生产经营许可证和吊销种子销售许可证，创建保护品种权的快速通道，不但能够较好地制止侵权假冒行为的滋生，维护品种权人的合法利益，还能及时从源头上消除品种权侵权行为带来的其他不良影响。[7]
遏制和减少侵犯农业知识产权行为的发生，是一项社会综合治理工程，需要多层次、多渠道、多部门的配合协作。多年来，行政机关在查处品种权侵权假冒案件时，及时与司法部门沟通，及时移交大案要案；法院在审理品种权侵权或假冒案件时，对于涉及复杂的育种技术或繁殖材料鉴定，农业行政机关也积极给予配合与技术支持。[8]通过这一合作机制，双方在品种权制度完善、侵权认定标准、损害赔偿计算、侵权鉴定技术与方法、侵权责任的承担以及侵权物的处理等方面，形成了众多合作成果。由此可知，农业知识产权需行政保护与司法保护两轮驱动，形成有效联动，只有这样，农业知识产权的保护和发展才能落到实处。
参考文献：
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知识产权实施条例篇7
关键词:知识产权;商标;专利;著作权;保护制度
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)07-0088-03
知识产权制度,是保护发明创造的一项基本法律制度,为促进科技成果扩散提供有效的制度保障,它在促进科技进步方面,发挥着十分重要的作用。本文拟从纵向角度,对中国知识产权制度建设作些回顾与展望。
一、商标保护制度建设纵向考察
1982年8月,中国颁布《中华人民共和国商标法》,为保护知识产权迈出坚实的一步。
1993年2月,《商标法》进行第一次修改,涉及的内容主要是,把服务商标纳入《商标法》保护范围,限制用地名作为商标注册,简化商标注册的申请手续,增加有关商标使用许可的规定使其更具体,把注册商标的争议期限由一年延长到五年。另外,为防止通过弄虚作假骗得商标注册,增加了一款撤销欺骗性注册商标的规定。
2001年10月,《商标法》进行第二次修改,涉及的内容主要有:把集体商标和证明商标列入《商标法》保护范围,确定三维立体形式的标志可以作为商标,完善注册商标的禁止规定,充实有关内容,使其与国际公约趋向一致。增加驰名商标保护条款。在注册商标申请方面,参照国际通行做法,增加优先权的规定。健全司法审查制度,删去商标评审委员会作为终审机构的规定,增加可向法院的条文,提高对商标侵权行为的处罚力度,增加商标侵权赔偿数额,使其足以弥补权利人的损失,增加临时措施方面的规定,防止商标侵权证据灭失。
进一步健全商标保护制度的展望:目前,《商标法》正在进行第三次修改,就总体情况来说,它将更加接近商标国际立法的发展趋势。(1)按照国际先进标准加强商标制度建设,抓紧构建促进自主创新的商标政策体系,着力创新商标注册的管理体制和运行机制,分类指导和支持企业实施商标战略,加大对商标权利人和消费者合法权益的保护,扩大商标的国际交流与合作。(2)缩短商标注册时间,争取达到国际先进水平。(3)完善商标法的保护对象。今后,可能会把商标法的保护对象,扩大到商业标志即商业商标或销售商标、推销商标,以及某些特殊标志。(4)提高驰名商标的保护力度。创新日常监管方式,建立和完善驰名商标的长效监管机制。广泛推广驰名商标授权经营制度,大力整顿商品零售市场。加强对驰名商标印制行为的监管,从源头上遏制商标侵权假冒行为。(5)支持企业培育和使用自主商标。引导企业丰富商标内涵,增加商标附加值,提高商标知名度,争创驰名商标。要鼓励企业走出国门,在外国获得商标注册,进而维护在国际市场的商标权益,通过赢得国际竞争创建名牌。(6)引导企业进行商标国际注册。要大力宣传和普及商标国际注册知识,引导企业在国际贸易中使用自主商标,同时积极开展商标国际注册活动,促使中国企业自主商标商品的出口比例逐步提高。(7)建立商标信用信息管理制度。工商行政管理部门要充分发挥商标行政保护网络健全、上下联系迅速、操作程序简便等优势,采取有效措施,创建商标信用信息管理系统,并将其纳入中国社会信用体系中。
二、专利保护制度建设纵向考察
1984年3月,中国颁布《中华人民共和国专利法》。
1992年9月,《专利法》进行第一次修改,涉及的内容主要包括:扩大保护范围,把药品、化学物质,以及食品、饮料和调味品等纳入保护对象之内;延长专利权期限,把发明专利权期限由十五年延长到二十年,把实用新型和外观设计专利权期限由五年延长为十年;增加对进口专利产品的保护规定,以便消除外国专利权人存在的疑虑;扩大方法专利保护的内容,使之得到充分有效的保护;修改对专利实施强制许可的条件,使其与国际条约相协调;增设本国优先权,促使发明创造更加完美;把原来的授权前异议程序,改为授权后的行政撤销程序。
2000年8月,《专利法》进行第二次修改,涉及的内容主要有:通过修改与改革要求不相符的各种规定,确保国有企事业单位成为市场竞争主体,拥有完整的专利权。通过改进职务发明的界定标准,明确职务发明的奖励措施,进一步完善职务发明的规定。通过增加“许诺销售”规定、前临时保护措施、引起争议的诉讼时效、侵权赔偿额计算规定等条文,增强司法和行政执法保护专利的作用。通过简化转让专利权的手续,取消撤销程序简化流程,放宽提交已在外国申请的发明专利审查资料,明确提交专利国际申请的规定,完善实用新型和外观设计的终审程序,完善专利权无效诉讼程序等,促使专利审批与维权程序更加高效、合理。通过规范专利管理机构名称,要求专利行政部门及时审结案件,加强专利行政部门的廉政制度建设等,促使专利行政执法体制更加健全。
2008年12月,《专利法》进行第三次修改,涉及以下主要内容:通过充实立法宗旨,提高专利授权标准,简化向外国申请专利的程序,增强专利保护中的自主创新导向。通过赋予外观设计专利权人许诺销售权,增加诉前证据保全规定,加大侵权行为打击力度,进一步加强专利保护措施。通过加快共有专利技术的开发应用,防止恶意利用专利阻碍技术进步,增加必要的“不视为侵犯专利权”情形,促进创新技术的推广应用。另外,根据《修改(与贸易有关的知识产权协定)议定书》、《生物多样性公约》等国际条约的规定,增加和充实了有关内容。
进一步健全专利保护制度的展望:(1)修改专利法实施条例。充实对专利申请文件的形式要求,细化对专利实施强制许可的条件规定,健全职务发明创造的发明人或者设计人的奖酬制度,增加有关鼓励专利权运用的规定,推进专利行政执法制度建设等。(2)落实专利法有关强制许可的修改内容。阐明新增强制许可的程序,并对其申请、审查、决定以及强制许可使用费的裁决、强制许可的终止等具体操作环节作出详细规定。(3)修改《专利行政执法办法》。第三次修改的专利法,增加了有关专利行政执法调查取证手段的规定,新的专利法实施条例想必也会充实有关细则。据此,《专利行政执法办法》需要相应进行修改,并进一步将有关规定细化,使之具有可操作性。(4)制定和完善专利侵权判定标准。今后,随着专利司法和行政执法工作的不断推进,专利侵权判定标准的原则、方式和适用程序,还将进一步修改、充实,使之更加切实可行。(5)增强专利审查的综合能力。以提高专利授权的稳定性和社会满意度为目标,完善专利审查质量管理体系,健全专利审查业务运行的控制机制,推动专利审查业务管理的规范化、科学化,全面提升专利审查的水平。(6)提高专利行业的服务水平。针对当前专利行业发展的需要,制定专利行业发展规划,明确目标,统筹安排,有计划、分步骤提升这一行业的服务水平,拓展其服务领域。加强专利人培养,发挥专利行业协会的作用。(7)稳步推进专利管理工作的信息化建设。制定和实施全国专利信息化整体规划,逐步建立国家专利数据中心、区域专利信息服务中心和地方专利信息服务网点等三级专利信息公共服务体系。(8)完善专利文献信息的服务功能。加强专利信息收集、存储和传送设备、数据资源、信息系统和网络系统等基础设施建设,稳步提高专利文献的信息化水平,保证专利检索系统的高效稳定运行。
三、著作权保护制度建设纵向考察
1990年9月,中国颁布《中华人民共和国著作权法》。
2001年10月,《著作权法》进行了一次修改,涉及内容大体是:借鉴国际通行做法,根据各方面达成的共识,对著作权中的财产权加以具体化,确定共有12项内含权利,并界定它们各自的基本内涵。通过增加保护数据库与保护版式设计的内容,充实《著作权法》的保护对象。依据国际公约的有关规定,修改“合理使用”作品的情形。通过增加著作权集体管理的规定,增加许可教材使用他人作品的规定,增加著作权转让的规定,增加侵权人赔偿损失的具体规定,增加保护著作权的临时措施,增加侵权人举证责任的规定,修改广播电视组织播放录音制品的权利规定,补充对损害社会公共利益侵权行为行政处罚的规定等,进一步充实和完善《著作权法》的内容。
2001年12月,中国依据《著作权法》,制定《计算机软件保护条例》。其目的是,保护计算机软件著作权人的权益,鼓励计算机软件的开发与应用。
2004年12月,中国依据《著作权法》,制定《著作权集体管理条例》,目的是为了规范著作权集体管理活动,便于著作权人和与著作权有关的权利人行使权利和使用者使用作品。
2006年5月,中国依据《著作权法》,制定《信息网络传播权保护条例》,目的在于:保护著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人的信息网络传播权。
进一步健全著作权保护制度的展望:(1)修改完善著作权法律法规。继续开展修订《中华人民共和国著作权法》的调研准备工作,尽快充实有关条款。抓紧修改《音像制品管理条例》、《复制管理办法》、《作品自愿登记暂行办法》等法规。加快起草制定《民间文学艺术著作权保护条例》、《手机媒体管理办法》、《互联网出版服务管理办法》、《教科书法定许可付酬办法》、《数字印刷管理办法》等。(2)着力提高著作权司法、执法水平。加强对著作权案件的审判工作,有效应对互联网等新技术发展对著作权保护的挑战。加强保护著作权的日常执法工作,发挥司法保护著作权的主导作用,强化行政执法保护与司法保护相协调和衔接的运作机制。进一步加大海关执法力度,打击跨境著作权违法犯罪行为。(3)健全著作权运行和管理机制。完善国家知识产权战略实施工作部际联席会议制度,促进部际之间著作权保护的统筹协调工作。加强著作权与公安、电信部门的联动模式,建立快速有效的打击互联网盗版的协作机制。建立包括传统知识和民间文艺在内的非物质文化遗产保护制度,继续推动非物质文化遗产名录体系建设,加强对传承人的保护。(4)促进著作权服务体系建设。进一步完善著作权质押、作品登记和合同登记备案制度。加强著作权行业协会活动,推进著作权中介组织发展,完善著作权集体管理组织制度。开展全国著作权人培训活动,培养著作权交易人才,为发展中国著作权机构和规范著作权人资格打好基础。健全著作权运用的市场机制,加强著作权贸易的基础建设,繁荣著作权交易活动。(5)推进著作权国际交流和合作。中国著作权保护制度,要尽可能与国际条约接轨,构筑有利于著作权国际交流与合作的基础平台。同时,继续保持和发展在著作权领域已建立的双边、多边合作机制,通过多种形式拓展交流与合作的方式和范围,提升交流与合作的层次。
四、其他知识产权保护制度建设纵向考察
1996年7月,中国制定《特殊标志管理条例》,目的是为了加强对特殊标志的管理,推动文化、体育、科学研究及其他社会公益活动的发展,保护特殊标志权利人的合法权益。
1997年3月,中国《中华人民共和国植物新品种保护条例》。目的是为了保护植物新品种权,鼓励培育和使用植物新品种,促进农业、林业的发展。
2001年3月,中国《集成电路布图设计保护条例》(以下简称《条例》)。主要目的在于保护集成电路布图设计专有权,鼓励集成电路技术创新。
2002年1月,中国《奥林匹克标志保护条例》,旨在加强对奥林匹克标志的保护,保障奥林匹克标志权利人的合法权益,维护奥林匹克运动的尊严。
2003年11月,中国颁发《中华人民共和国知识产权海关保护条例》,目的是为了实施知识产权海关保护,促进对外经济贸易和科技文化交往,维护公共利益。
2004年10月,中国公布《世界博览会标志保护条例》,目的在于:加强对世界博览会标志的保护,维护世界博览会标志权利人的合法权益。
此外,中国通过修订《科技进步法》,提出制定和实施知识产权战略,分清知识产权的权利归属关系,进一步健全知识产权制度。还通过颁发《国家知识产权战略纲要》,明确规定国家知识产权战略重点,积极营造良好的知识产权环境,着力推进知识产权制度建设。
进一步健全其他知识产权保护制度的展望:其中主要工作是,推进《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》的立法进程。抓紧起草《人类遗传资源管理条例》,依法完善中国人类遗传资源的保护、开发和利用制度,构建合理的遗传资源获取与利益分享机制。研究制定《文化生态保护区命名与管理暂行办法》,研究制定《生物遗传资源管理条例》,制定《中国生物多样性保护战略与行动计划》,加强遗传资源及相关传统知识的保护。《植物品种命名规则》,开展修订《植物新品种保护条例》的调研工作;强化植物新品种保护执法,及时查处植物新品种侵权和假冒等违法行为。抓紧出版《中药新药审查标准指南》,制定《药品标准管理办法》,完善药品标准管理体系;制定推行药品质量主控文档制度,加强对企业核心秘密的保护;继续实施中医药传统知识特殊保护政策试点项目。修订《反不正当竞争法》,起草反垄断民事诉讼程序问题的司法解释,完善有关商业秘密保护的规定,同时研究起草商业秘密保护指导规则。坚决打击侵犯商业秘密的不正当竞争行为,建立有效的侵犯商业秘密刑事案件移送制度。推进落实《关于促进自主创新成果产业化的若干政策》,研究修订《促进科技成果转化法》及其相关实施细则,进一步规范和保障科技成果及其知识产权的实施、转化和产业化。做好《〈知识产权海关保护条例〉实施办法》的修订工作,在口岸进出口环节加大自主知识产权保护力度,严厉打击侵权产品非法进出口等违法行为,保护权利人合法权益,促进中国自主品牌企业开拓国际市场。还要加强研究知识产权滥用问题,针对滥用知识产权行为,加强与外国相关政府部门的沟通和交涉。
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知识产权实施条例篇8
论文关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失 13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
在哪里
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任在哪里
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及 2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制在哪里
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
