诈骗刑法条例(精选8篇)

诈骗刑法条例篇1

在面对民间融资合法与非法的界限、非法集资犯罪构成要件的解释、违法吸收资金故意与诈骗故意的判断等疑难问题时，刑法理论往往难以通过全面且有效的论证在刑法规范条文与民间融资现实冲突之间化解个案争议或者弥合制度断裂。对此，笔者认为，刑法理论有必要超越民间融资、非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪案件的传统规范思维框架，从此类案件频发的金融动因，即市场融资需求的角度出发，拓展刑法规范分析视野，将所有与民间融资有关的犯罪——融资犯罪作为一个整体进行深度剖析。融资犯罪是指非法从事融资活动，严重侵害金融市场机制与投资者权益，根据刑法规定应当予以刑事处罚的犯罪行为。根据非法融资犯罪行为形式以及融资犯罪所侵害的金融市场机制进行区分，融资犯罪包括直接融资犯罪与间接融资犯罪两种类型。直接融资犯罪是融资者与投资者直接就资金吸收与交付非法达成协议，侵犯直接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第160条欺诈发行股票、债券罪，第179条擅自发行股票、债券罪，第225条非法经营罪以及第192条集资诈骗罪等分别从保护证券发行核准与合规制度、直接融资业务国家许可经营制度以及严厉打击通过发行证券形式诈骗投资者资金等角度对直接融资犯罪进行规制。间接融资犯罪是融资者通过欺骗或者诈骗手段获取金融中介机构资金，或者以金融机构名义从事融资业务或者变相从事融资业务，侵犯间接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第175条第3款骗取贷款罪、第176条非法吸收公众存款罪、第225条非法经营罪、第192条集资诈骗罪以及第193条贷款诈骗罪等分别从保护银行存贷款业务许可经营制度与存贷款资金安全以及严厉打击通过公开吸收存款方式诈骗投资者资金等角度对间接融资犯罪进行规制。现阶段我国社会经济生活中出现的融资犯罪，本质上是民间合法融资与投资渠道不畅通、金融市场竞争不充分、民间融资中介服务受限制、金融信用与风险防控机制不健全等一系列金融行政法律规范缺位与错位现状下融资主体对刑法规范文本的僭越。然而，我国融资犯罪立法与司法在一定程度上存在结构性紊乱，对于涉嫌融资犯罪的行为违法性判断机制在实践操作中受到扭曲，金融风险分配与控制在刑事立法与司法过程中也未引起重视，这实质性地加深了对融资犯罪刑事处罚合法性、合理性以及公平性的质疑。对此，笔者认为，以融资犯罪的整体规范视角分析当前合法、非法或者构成犯罪的民间融资行为，有助于全面把握我国刑法规制各类直接或者间接融资犯罪的规范功能与结构，动态地考察与反思当前融资监管行政法律规范与融资市场机制刑法规范之间的缺位、越位、错位问题，在融资制度改革①的背景下对刑事立法与司法实践优化融资犯罪刑事处罚规范提出理论前瞻与实践建议。

融资犯罪刑事控制：结构性紊乱与失衡

融资是一种支付超过现金的资金成本取得相关资产的金融行为。[5]其中，直接融资是不经由银行等金融中介而通过出售股票、债券等形式直接获得投资者资金；间接融资则是通过银行等金融中介机构间接地获取金融机构从金融市场中吸收的投资者资金。我国刑法对融资市场及其相关法律制度设置了以四个不同层面的刑法规范为基础的高强度保障机制。第一层次：证券发行核准制度与吸收存款审批制度刑法保障。根据我国证券法的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时，根据我国商业银行法等金融法律的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。未经核准擅自发行证券或者违反法律规定从事吸收公众存款业务的，分别构成我国刑法规定的擅自发行股票、债券罪与非法吸收公众存款罪。第二层次：直接融资与间接融资市场的资本权益刑法保障。无论是直接融资还是间接融资，基于保护投资者资金安全的现实需要，融资方获取投资方资金必须进行充分的信息披露。严重违反证券法、公司法、商业银行法等法律有关融资信息披露规则，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成欺诈发行股票、债券罪；以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。第三层次：证券业务与银行业务审批许可经营制度刑法保障。我国对证券与银行业务实行审批许可经营制度，违反国家规定，未经批准从事股票承销或交易等证券业务或者存贷款、资金结算等银行业务，严重扰乱直接融资与间接融资市场秩序的，构成非法经营罪。第四层次：投资者与金融机构财产权以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通过以发行证券、吸收公众存款等形式使用诈骗方法获取投资者资金的，构成集资诈骗罪；编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的，构成贷款诈骗罪。单纯从静态角度分析我国刑法四个层次的融资机制规范保障体系，完全可以得出刑法规制结构完整、罪名配置对称均衡等结论。但是，如果从刑法规范动态运作的角度进行深度解析，可以发现我国融资犯罪刑事控制实践在以下两方面存在明显的结构性失衡：其一，直接融资与间接融资犯罪偏向性刑事保障。公安部统计数据显示，2008年至2010年，全国公安机关破获非法集资类案件5000余起；2011年1月至9月，全国就立案非法集资类案件1300余起，涉案金额达133、8亿元。[6]可见，以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为核心的间接融资刑法规范在刑事司法实践中被广泛且深度地予以适用。反观直接融资刑事司法实践，除了以发行证券形式从事集资诈骗以及开展非法证券业务等严重侵害投资者利益与国家金融管制的案件之外，欺诈发行、擅自发行证券等直接针对金融市场投资者实施的直接融资犯罪极少能够予以查处。在近年来仅有的欺诈发行股票、债券罪个案中，不仅融资犯罪者刑事制裁强度较低，而且存在投资者利益无法及时且全面弥补问题。以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为代表的间接融资犯罪强化规制与以欺诈发行股票、债券罪为代表的直接融资犯罪低度控制之间形成强烈的反差，深刻地反映出立法机关基于平等保护融资市场各方合法利益而制定的融资犯罪刑法规范适用过程中出现了明显倾向间接融资市场保护的失衡，而间接融资市场实际上是以金融垄断为基础的利益集中平台。其二，融资犯罪主观与客观要件证明压力失调性配置。分析融资犯罪刑法规范体系的纵深结构可知，欺诈发行、擅自发行证券犯罪以及非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪系不具有非法占有目的且在行为上表现为欺诈的直接或者间接融资犯罪；集资诈骗罪、贷款诈骗罪是基于非法占有目的且使用欺诈方法的直接或者间接融资犯罪。欺诈与诈骗、非法融资目的与非法占有目的分别从客观与主观构成要件的角度确定了融资欺诈犯罪与融资诈骗犯罪的界限。只有符合诈骗行为与非法占有目的主客观双重核心要件的非法融资行为才能认定为融资诈骗犯罪，而其中的非法占有目的显然应当是一个主观见之于客观的证明过程，故理论上融资犯罪客观构成要件的证明压力应当略强于主观构成要件。然而，就现阶段融资犯罪刑法理论与实践中的争议焦点来看，各方观点集中于非法占有目的的推定与反驳问题[7]。对于诈骗行为的论证存在明显不足，这实际上导致融资犯罪主观构成要件证明压力过大。尽管司法解释在很大程度上强调通过客观事实推定非法占有目的，但融资者主观上的犯罪目的更倾向于一个基于个案具体情形下的区别化判断规则论证问题，司法解释有关非法占有目的的规定仍然存在过于原则、过于依赖实质判断或者价值判断、以客观结果机械化反推主观目的等重重弊端。

诈骗刑法条例篇2

内容提要: 非法占有目的是金融诈骗罪的必备构成要件要素，金融诈骗罪属于断绝的结果犯。目的犯可以存在于间接故意犯罪之中，因此间接故意可以成立金融诈骗罪。

近年来，我国刑法理论围绕金融诈骗罪的主观构成进行了不少探讨，但多数学者将研究视角局限于传统的故意理论之中，少有论者从“金融诈骗罪作为目的犯”这一宏观视角对金融诈骗罪的主观罪过形式进行系统研究。本文从目的犯的基本理论出发，对金融诈骗罪的主观罪过形式略作探讨。当然，在讨论金融诈骗罪的主观罪过形式之前，我们还要对理论上金融诈骗罪的目的犯品性稍加论证。

一、金融诈骗罪属于断绝的结果犯

《刑法》分则关于金融诈骗罪的规定中，第192条集资诈骗罪和第193条贷款诈骗罪分别明文规定必须“以非法占有为目的”，此外，第196条仅明文要求“恶意透支”型信用卡诈骗罪必须“以非法占有为目的”，其他条款没有明文规定“以非法占有为目的”。于是，针对其他没有明文规定非法占有目的的金融诈骗犯罪在认定时是否需要具备非法占有目的，刑法学界展开了激烈争论。

（一）关于非法占有目的构成地位的争议

关于金融诈骗罪中非法占有目的的构成地位问题，理论上的争议可以概括为以下三种观点：

第一种观点是肯定论，认为金融诈骗罪以非法占有目的为必要，《刑法》规定的八种金融诈骗罪无一例外地要以非法占有作为主观要件要素。这种观点的理由在于：首先，不论是金融诈骗罪还是普通诈骗罪都是目的犯，金融诈骗罪是从普通诈骗罪中派生出来的，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有目的；其次，集资诈骗罪、贷款诈骗罪之所以明文规定了非法占有目的，是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪、高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对非法占有目的未作规定，是因为这是“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明行为人主观具有非法占有目的。将非法占有目的解释为包括金融诈骗罪在内所有的诈骗罪的主观要件，是系统解释论的当然结论，也是目的解释论的应有之义；最后，对于法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，并非不要求行为人主观具有非法占有目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的。[1]

第二种观点是否定论，认为金融诈骗罪并非都以非法占有目的为必要，应当区别不同情况予以认定。八种金融诈骗罪中具体哪些以非法占有为目的，应当以《刑法》的明文规定为准。《刑法》明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件；没有明确规定的，无需也不应以行为人主观上必须具有非法占有目的为构成要件。其理由在于：首先，这是罪刑法定原则的体现；其次，虽然金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，但不能用普通诈骗犯罪的主观特征来套金融诈骗犯罪的主观特征，我国《刑法》将金融诈骗犯罪归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，表明了金融诈骗犯罪所侵犯的主要客体是金融管理秩序，而不是财产所有权；最后，从司法实践角度分析，不将主观目的限定于以非法占有为目的，是有利于打击金融诈骗活动的。[2]

第三种观点是折中论，认为以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为构成要件，这主要取决于刑法的具体规定，比如，从《刑法》第198条对保险诈骗罪的条文规定中可以推断出投保人骗取保险金必须具有非法占有的目的；但“占用型”金融诈骗罪的构成无需具备非法占有的主观要件，如《刑法》第195条第3项规定的“骗取信用证的”行为。可见，构成信用证诈骗罪实践中无论是出于非法占有目的还是非法占用目的，其行为都构成信用证诈骗罪。其理由在于：首先，金融诈骗罪中的“诈骗”与侵犯财产罪中的“诈骗”并不完全等义。我国金融诈骗罪中的“诈骗”包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型诈骗两种情况。骗取财物型诈骗具有非法占有目的，而虚假陈述型诈骗则不必具有非法占有目的；其次，符合立法精神，我国刑法对金融诈骗罪的规定侧重于维护金融管理秩序，如果要求所有金融诈骗罪具备非法占有目的，则对于占用型的金融诈骗行为就不能以犯罪论处，这不符合立法精神。[3]

（二）非法占有目的是金融诈骗罪的必备构成要件要素

对于上述理论界的争论，立法者没有直接做出回应，而是通过修改《刑法》增加相关罪名的方式，间接采纳了肯定说的观点。2006年6月29日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》。该《修正案》第10条规定：在《刑法》第175条后增加一条，作为第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案》新规定的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，其客观方面与金融诈骗罪中的贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗等犯罪行为具有重合之处，因此要正确区分本罪与相关的金融诈骗罪，只能通过认定主观方面有无非法占有目的的方式。由此可见，立法者将不具有（或无法证明有）非法占有目的的金融欺诈行为也规定为犯罪，使其与原来的金融诈骗罪并列起来，从而间接肯定了原有金融诈骗罪中非法占有目的的构成要件地位。因此，在笔者看来，刑法学界关于金融诈骗罪非法占有目的有无的争论，至少在实然法层面可以告一段落了。

既然非法占有目的是金融诈骗罪的必备主观构成要件要素，那么根据刑法学界的通说观点，金融诈骗罪就属于目的犯。所谓目的犯，是以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪。[4]根据德日刑法学理论，目的犯可以分为两类：断绝的结果犯和短缩的二行为犯。断绝的结果犯，是指行为人实施符合构成要件的行为就能够（但非必然）实现特定目的，而无需实施新的行为。例如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为，就可以实现非法占有该贷款的目的。短缩的二行为犯，是指行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现目的犯的特定目的。例如绑架罪，行为人实施了符合构成要件的绑架行为还不能直接实现其勒索财物的目的，只有在绑架他人之后向相关人提出索要财物的要求，勒索财物的目的才可能实现。以此为标准，“以非法占有为目的”的金融诈骗罪应该属于目的犯中的断绝的结果犯。

二、目的犯的特殊构造

“目的犯”这一概念由德国刑法学者首先提出。众所周知，在大陆法系国家刑法理论中占通说地位的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性，其中构成要件符合性所要求的是行为必须符合刑法所规定的犯罪轮廓或者框架，违法性所要求的是行为必须具有客观危害（对法益的侵害与威胁），有责性所要求的是行为人必须具有主观罪过性。起初由贝林倡导的构成要件理论认为，构成要件只包含客观的、记述的要素，而不包括主观的、规范的要素，而且构成要件与违法性没有直接联系。但后来发现，有些行为如果离开了行为人的主观要素，便不能判断其是否符合构成要件；再者，刑法分则有不少条文明文规定了主观要素。于是，德国刑法学者August Hegler提出，目的犯中的目的虽然只要存在于行为人的内心即可，但它不是责任要素，而是构成要件要素与违法要素。除了目的犯以外，倾向犯中的行为人的内心倾向、表现犯中的行为人的心理过程或状态，都是构成要件要素，也是违法要素。[5]

笔者认为，目的犯是指行为人以故意之外的类型性犯罪目的为主观构成要件要素的犯罪类型。在直接故意犯罪中其主观要件包含两个犯罪目的：一是立法者从被害角度规定的侵犯法益目的，这是犯罪直接故意认识因素的内容，属于一般犯罪目的；二是立法者从加害角度出发规定的影响法益侵害程度的行为人的类型性犯罪目的，这是目的犯得以成立的目的。目的犯的目的是目的犯主观要件中的独立要素，其内容超出目的犯这种犯罪的故意的认识范围，属于主观的超过要素。由于犯罪故意的认识内容决定了构成要件的客观要素范围，行为人实施的客观行为以主观故意的认识内容为限，因此目的犯的目的也就超出了构成要件的客观要素所涵括的范围。

由此可见，目的犯的主观要件与客观要件之间并不是绝对的一一对应关系：目的犯的犯罪故意与客观要件相互对应，犯罪故意的认识内容限定了构成要件客观要素的范围，行为人实施的危害行为是犯罪故意在现实中的客观展开；相反，目的犯的目的就没有与之相对应的客观表现，目的的实现与否并不影响犯罪的成立和既遂，目的只是一种单纯的主观要素。[6]一般而言，刑法的构成要件通常是主、客观要件完全相符，亦即主观要件所要求的内容与客观要件所规定者相当，即所谓“一致的构成要件”。此种构成要件，主观要件的要求乃以故意为已足。而该构成要件该当性的先决条件，必须主观要件涵盖所有的客观事实情状。而此种完全相符的情状，即主观要件的要求等于客观要件的规定。此外，立法者在设定若干犯罪类型的构成要件时，时常使用所谓“不一致的构成要件”，即在此种构成要件中，主观要件的内容，较客观要件所规定者为多。而对于此种犯罪类型，一般对于涵盖客观要件的主观要件，亦以故意要求之，但对于超出客观要件规定范围的主观要件则称之为“意图”或“超出的内在倾向”。[7]因此，目的犯是一种典型的主客观要件不一致的犯罪构成类型。

三、金融诈骗罪的主观罪过形式

（一）关于金融诈骗罪主观罪过形式的争论

关于金融诈骗罪的主观罪过形式，我国刑法学界主要有两种对立观点：

第一种观点认为，金融诈骗犯罪只能由直接故意构成，这是我国刑法理论界的通说观点。这种观点的理由在于：间接故意不存在犯罪目的，而金融诈骗是以非法占有他人财物为目的。从金融诈骗行为方式来看，诈骗人必须实施欺骗手段。如果行为人在采取欺骗手段时存在漠不关心的放任态度是不可能使人上当受骗的。金融诈骗犯罪故意产生时间有先后之分。只有产生诈骗故意并实施诈骗行为，才能以诈骗犯罪论处。如果将诈骗时间提前至刚刚开始进行金融活动之时，据此认为此时行为人对危害结果持放任态度，显然是不妥的。因此，金融诈骗犯罪只能由直接故意构成。[8]

第二种观点认为，金融诈骗罪也可以由间接故意构成，理由在于：在认定金融诈骗罪特别是认定涉外金融诈骗罪的司法实践中，会遇到这样一种情况：行为人事中甚至事后才意识到自己的行为可能使对方陷于某种错误认识，随即起意，放任了对方由于自己的不实陈述而自动交付财产这一结果的发生；或者行为人事前对自己的履约能力并无把握，抱着侥幸的心理或者随机应变的态度，于事中或者事后放任危害结果的发生，对此种情况如果一定要求有直接故意才构成诈骗罪，不利于对金融诈骗的打击。有论者进一步举例说，在贷款诈骗罪中，行为人采取了编造引进资金，将贷款用于高风险的投资项目的行为，如炒股、房地产开发等。如果从中获利，贷款大多如期偿还；如果亏损，则致使贷款有去无回，给银行或者其他金融机构造成巨大的财产损失。对这种行为，即持“放任危害结果发生”的心理态度的行为人实施的诈骗贷款行为，也应以贷款诈骗罪定罪处罚。[9]

笔者认为，鉴于金融诈骗罪属于目的犯这一前提，因此关于金融诈骗罪主观罪过中是否包括间接故意这一问题，还需要结合目的犯本身的主观构成进行探讨。

（二）目的犯的主观构成

我们发现，当前学界关于目的犯的研究，主要是以直接故意目的犯为范本，在此基础上讨论得出的诸般结论也直接作为目的犯的一般理论。但是，目的犯是否只能由直接故意犯罪才能构成？换句话说，犯罪目的能不能存在于其他主观罪过形态的犯罪之中？一般而言，直接故意犯罪存在犯罪目的、过失犯罪不存在犯罪目的的命题得到了学界的普遍认同，并且在众多教材、专著和文章中已有充分的论证。但是，在笔者看来，间接故意犯罪中能否存在犯罪目的，也就是说，目的犯可不可以由间接故意构成这一问题，还有进一步探讨的余地。

我国居于通说地位的刑法理论认为，犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中，间接故意没有犯罪目的。[10]由此推论，目的犯就只能由直接故意犯罪构成。对此，有学者提出质疑：首先，一方面，在一个国家，旧刑法可能将某种犯罪规定为目的犯，而新刑法却取消目的犯的规定，或者相反；另一方面，就同一犯罪而言，有的国家刑法规定为目的犯，有的国家刑法没有规定为目的犯。但在上述场合，故意的内容与形式相同，换言之，不可能因为刑法将其规定为目的犯，就使间接故意犯罪排除在外。其次，刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外。因为，一方面，在刑法上，直接故意与间接故意的非难可能性是相同的，刑法分则没有理由将某种犯罪限定为直接故意；另一方面，即使刑法分则意欲将间接故意排除在犯罪之外，也不会通过规定目的犯的方式将间接故意排除在犯罪之外，因为目的与故意的机能并不完全等同。所以，当刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只要行为人在具有故意（不管是直接故意还是间接故意）的前提下，另具有特定目的即可，而不表明只能由直接故意构成。[11]在笔者看来，这种质疑具有相当的启发性，我们可以顺着这一思路进一步分析论证。

笔者认为，要从根本上解决上述问题，必须从犯罪目的本身的内涵和外延着手，分析其特性，以明确犯罪目的能否与间接故意相互“兼容”。通说观点认为，犯罪目的是行为人希望通过实施危害行为达到某种危害后果的心理态度，是危害结果的主观表现，它必然要具有明确的指向即确定的目标，必然要有为了实现这一既定目标的积极追求行为；而间接故意犯罪从主观特征上看是对危害结果可能发生的放任心理，行为人不会以行动去积极追求危害结果的发生。因此，应当说间接故意犯罪的行为人，对其所放任的危害结果的发生，根本不可能存在以希望、追求一定的危害结果发生为特征的犯罪目的。[12]

可见，上述论者是将犯罪目的与危害结果联系起来，并以行为人对危害结果所持的主观心理态度为标准认定犯罪目的的有无。如果是积极追求危害结果的发生，则存在犯罪目的；反之，如果是放任危害结果的发生，对危害结果的发生采取听之任之的态度，则不存在犯罪目的。这里，有必要明确刑法中危害结果的概念。刑法意义上的危害结果，可以有广义和狭义之分。所谓广义的危害结果，是指行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实。[13]通过分析我们看到，通说是从狭义的角度理解危害结果，正是由于行为人对危害行为导致的直接危害结果具有不同的心理态度，犯罪故意的意志因素存在差别，因此才将犯罪故意区分为直接故意和间接故意。联系前文笔者对犯罪目的的论证可以发现，这里的“危害结果”是刑法规定的直接侵害客体事实，与此危害结果相联系的犯罪目的是刑法从被害角度规定的直接侵害法益的目的，属于犯罪直接故意的认识内容，是一般的犯罪目的，不需要刑法特别予以规定。由此可见，如果以狭义的危害结果定义犯罪目的，间接故意犯罪当然不存在犯罪目的，因为这种“犯罪目的”本来就是根据犯罪直接故意的认识内容进行描述的。但是，我们知道，刑法中除了作为直接故意认识内容、从被害角度规定的直接侵害法益的目的之外，还存在一类从加害角度规定的间接影响法益侵害的目的，即目的犯的目的。这类目的不属于直接故意的认识内容，因此不能用行为人对狭义危害结果的主观意志态度这一标准来衡量是否存在此种犯罪目的。因此，说间接故意犯罪不存在犯罪目的，仅指不存在作为直接故意认识内容的一般犯罪目的，而不包括需要刑法从加害角度特别予以规定的行为人类型性目的，也就是目的犯的目的。可见，不考虑刑法中犯罪目的的复杂性，一概否认间接故意犯罪存在犯罪目的，是我国刑法学界没能严格区分目的犯的目的与作为直接故意内容的一般犯罪目的这一理论缺陷的表现。

虽然我们将目的犯的目的与直接故意包含的一般犯罪目的进行了区分，明确不能以行为人对狭义危害结果的主观意志心态为标准判断犯罪目的的有无，但仅此却并不足以说明间接故意犯罪就一定可以存在目的犯的目的。我们还需要进一步的分析。在间接故意犯罪中，行为人实施危害行为并不是希望造成刑法规定的直接侵害客体的危害结果，而是在追求其他犯罪或非犯罪目的时放任了该结果的发生。正如有学者所言，间接故意犯罪从犯罪学上来说，是一种连带性的犯罪。所谓连带性犯罪，是指为了实现既定目的所实施的行为，由于造成了严重的危害结果，而构成了与目的无关的犯罪。[14]可见，间接故意犯罪中行为人追求的目的与行为人客观上实施的危害行为并没有必然联系，行为人所追求的目的与行为造成的危害结果不具有同一性，行为人完全可以通过其他途径实现自己的目的。只是由于行为人选择了对刑法保护的法益造成危险的行为方式并出现了严重的结果，从中体现了行为人蔑视社会的心理态度和反社会性格，刑法才将其规定为犯罪。

我们有必要对间接故意犯罪中行为人的目的给予足够的重视。这种目的是否具有刑法上的意义？我们知道，根据犯罪目的与危害行为的客观方面是否有必然的内在联系，可以把犯罪目的分为以下两种情况：一是只能通过具有特定危害行为才能实现的犯罪目的，如故意杀人罪中行为人期望被害人死亡的目的，就只能通过实施能够引起他人死亡的行为才能实现。在这种情况下，特定的危害行为是实现特定犯罪目的的惟一手段，犯罪目的的内容实际上就是实现刑法规定的危害结果，因而行为人期望实现的结果与危害行为的客观方面有必然的内在联系。这种犯罪目的的内容已完全包含于直接故意的意志因素中，没有必要在刑法条文中单独加以规定，也没有必要将其作为单独的犯罪构成要件。二是不一定非得通过实施特定的危害行为才能实现的犯罪目的，如聚众罪中的营利目的，行为人既可能通过聚众行为从中抽成来实现，也可以通过非法倒卖国家文物等其他犯罪来实现，甚至通过合法的经营行为来实现。在这种情况下，特定行为的客观性质与特定目的间没有必然的内在联系（如聚众也可以是为打发无聊而为），特定行为客观方面所包含的直接结果并不一定表现为特定目的中的结果（如聚众本身并不必然给行为人带来营利的结果）。由于这种目的与特定的犯罪行为之间并没有内在的必然联系，所以只有在刑法条文有明确规定的情况下，才可能称为犯罪目的。当刑法明文要求某种犯罪只有具备特定目的才能成立时，这种目的就是该种犯罪必不可少的构成要件。[15]

可见，第一种犯罪目的完全包含在直接故意之中，它与犯罪客观方面的危害行为具有必然联系，危害结果就是危害行为对该犯罪目的的实现。因此，间接故意犯罪不可能存在此种犯罪目的。但是，第二种犯罪目的与犯罪客观方面的危害行为并无内在的必然联系，直接危害结果也不是该犯罪目的的实现，行为人完全可以通过其他犯罪或非犯罪行为实现其目的。由此可见，此种犯罪目的与前述间接故意犯罪中行为人的目的具有共通性：它们都与特定的犯罪危害行为缺乏内在的必然联系，直接危害结果也不是犯罪目的的客观实现。因此，间接故意犯罪中行为人的目的符合目的犯目的的一般特征，二者存在重合的可能性。实际上，间接故意犯罪中行为人的目的也是从加害角度对行为人主观追求的心理描述，侧重于行为人的感受。如果立法者将某些影响间接故意犯罪社会危害性的行为人目的在刑法上予以特别规定，那么这种目的就是目的犯的目的。例如，构成违规制造枪支罪需要“以非法销售为目的”，至于危害公共安全的危害结果，行为人可能出于积极的希望态度，也完全可能持一种放任的态度。因为行为人追求的“非法销售目的”与刑法规定的危害公共安全的结果并不一致，行为人在实现“非法销售目的”时完全可能放任危害公共安全这一结果的发生。

（三）间接故意可以构成金融诈骗罪

综上所述，间接故意犯罪的行为人可以存在犯罪目的，只不过这种犯罪目的不是直接故意认识内容中的一般犯罪目的，而是属于目的犯的目的。由此推论，目的犯完全可能由间接故意犯罪构成。此外，通过考察大陆法系国家或地区的立法与学说，我们也能得出同样的结论。例如，德国《刑法》第246条明文规定盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法占有的意图”，但德国刑法理论认为，只要行为人对于窃取他人动产的事实具有认识，即使未必是故意，也成立盗窃罪。日本的判例指出：“《爆炸物取缔罚则》第1条至第3条所规定的‘以危害人的身体为目的’，只要求对危害身体的结果具有未必的认识、认容就够了，不以对上述结果的发生具有确定的认识或者意图为必要。这样的理解是合适的。”[16]可见，大陆法系刑法理论也认为目的犯可以存在于间接故意犯罪之中。

再具体到金融诈骗罪，有学者指出，根据我国刑法学界的通说，在间接故意犯罪中不存在犯罪目的，而金融诈骗罪是目的犯，如果认为间接故意可以构成金融诈骗罪，则违背了犯罪目的只存在于直接故意中的基本原理。还有学者认为，既承认金融诈骗罪是目的犯，又认为间接故意也可以构成金融诈骗罪，显然难以自圆其说。它回避了间接故意与犯罪目的之间的矛盾。犯罪目的是犯罪人以主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求，它反映的是直接故意的心理内容。而间接故意是以行为人放任犯罪结果发生为标志，它的意志因素是“放任”而不是追求，对于其所放任的危害结果，根本不存在犯罪目的。[17]

上述论者之所以在肯定金融诈骗罪是目的犯的同时，又否认间接故意可以构成金融诈骗罪，显然是将目的犯的目的与直接故意中的一般犯罪目的等同起来了。这是目前刑法理论界未能准确领会目的犯的本质和特殊构造、将作为直接故意内容的一般目的与目的犯的特殊目的混为一谈的集中表现。但如前所述，目的犯的目的是超出故意之外的独立的主观构成要素，其本质是立法者从加害角度规定的反映法益侵害程度的特定犯罪目的，根本不同于作为直接故意内容的一般犯罪目的。说金融诈骗罪是目的犯，指的是其具有目的犯的特殊目的，而不是作为直接故意内容的一般犯罪目的。因此，“金融诈骗罪是目的犯”这一命题并不必然得出“金融诈骗罪只能由直接故意构成”的结论。不可否认，以直接故意构成的金融诈骗罪在现实中是常态，是理论研究中的典型形态；但同样需要承认的是，司法实践中也存在实施金融诈骗行为时抱有放任危害结果发生心态的实例。理论上不能否认间接故意可以构成金融诈骗罪。

【注释】

[1]陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，载《刑事司法指南》2000年第1期；刘宪权、吴允锋：《论金融诈骗罪的非法占有目的》，载《法学》2001年第7期。

[2]顾晓宁：《简析票据诈骗罪的主观要件》，载《中国刑事法杂志》1998年第1期；屈学武：《金融犯罪主观特征解析》，载《法学杂》2004年第1期。

[3]卢勤忠：《金融诈骗罪中的主观内容分析》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。

[4]（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第62页。

[5]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第281页。

[6]当然，目的犯的目的作为主观的超过要素的独立性是相对的。虽然只要证明行为人存在此目的，就能判定犯罪成立，不需要该目的的客观实现，但这并不是说目的犯的目的与客观的危害行为没有任何关系。一般而言，只要行为人实施了符合目的犯构成要件的行为，就可以从诉讼证明上推定类型性目的的存在。作为犯罪构成主观要件要素的类型性目的当然不同于纯粹的行为人思想或犯意。

[7]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第249—250页。

[8]胡蓉：《金融诈骗的犯罪构成》，载《法学杂志》2001年第6期，第50页。

[9]白建军：《金融欺诈及其预防》，中国法制出版社1994年版，第14—16页；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999版，第10页。

[10]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第388—389页；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第220—221页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第123页。

[11]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第276—277页。

[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第123页。

[13]同上，第77—78页。

[14]张智辉：《犯罪学》，四川人民出版社1988年版，第158页。

[15]赵长青主编：《刑法学》（上），法律出版社2000年版，第163—164页。

诈骗刑法条例篇3

欺诈型勒索是以指非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相和威协、要挟并用的手段，迫使他人交付财物的行为。例如，甲知乙家6岁的孩子丢失，就想向乙诈钱。于是向乙虚构孩子在其手里的事实，告知乙若不付钱就杀害孩子，索取乙人民币现金20万元。这个案件中，甲采取欺诈手段，勒索乙的钱财，具有诈骗和敲诈勒索的双重特征，司法实践中通常是按敲诈勒索罪定罪量刑。但笔者认为，类似这种涉案数额特别巨大的欺诈型勒索行为，若按敲诈勒索定罪量刑有罚不当罪、轻纵罪犯之嫌，应按诈骗罪论处。

敲诈勒索罪和诈骗罪都是常见多发的侵犯财产犯罪，但前者是采取威胁或者要挟的方法迫使财物的所有人或管理人产生心理恐惧而不自愿地交付财物，后者则是采取虚构事实、隐瞒真相的方法使财物的所有人或管理人产生误解而“自愿”地交付财物；前者不仅侵犯他人的财产权利，还威协他人的人身权利或其他权利（如名誉等），后者只侵犯他人的财产权利。从犯罪手段、侵犯客体、行为人的主观恶性看，敲诈勒索罪的社会危害性要比诈骗罪大，通常认为，同样的犯罪数额，敲诈勒索罪比诈骗罪重，因此，司法解释对敲诈勒索罪的定罪量刑数额要比诈骗罪相对较低。 然而，对照刑法第266条和第274条的规定可以看出，敲诈勒索罪规定的法定刑较诈骗罪轻，敲诈勒索罪法定最高刑为10年有期徒刑，无财产刑的规定，而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，并有罚金刑和没收财产刑的规定。而且，敲诈勒索罪无数额特别巨大或其他特别严重情节的量刑规定。这就产生一个问题，即理论上认为的重罪——敲诈勒索罪，立法上反而作出较（诈骗罪）轻的规定。立法上的不合理规定必然导致司法实践中处理不平等、不协调的现象。如上述案例，涉案金额20万元，若按敲诈勒索罪追究，根据刑法第274条的规定，只能判处10年以下有期徒刑；若按诈骗罪追究，达到司法解释规定的数额特别巨大的标准，可以根据刑法第266条的规定判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并可处罚金或者没收财产。同样的犯罪数额，按不同的罪追究，处刑大不一样，这就违背了重罪重罚、轻罪轻罚的罪刑相适应原则。 欺诈型勒索具有诈骗和敲诈勒索的双重特征，且具有手段行为和目的行为的牵连关系，欺诈是为勒索服务的，前者是手段，后者是目的。因此，类似上述案例所涉及的数额特别巨大的欺诈型勒索行为，同时符合诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件，应按处理牵连犯的原则，从一重罪处断，即以诈骗罪定罪量刑，这样就可以解决罪刑平衡的问题。

为从根本上解决敲诈勒索罪与诈骗罪量刑上的不平衡问题，建议在刑法第274条敲诈勒索罪的规定中增加数额特别巨大或有其他特别严重情节的处刑规定，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这样就与诈骗罪在量刑上保持协调平衡。但是，在不改变目前的立法规定情况下，笔者认为，为保持罪刑平衡，司法实践中对那些涉案数额特别巨大的欺诈型勒索行为，应以诈骗罪定罪处罚为宜。

诈骗刑法条例篇4

内容提要: 非法占有目的是金融诈骗罪的必备构成要件要素，金融诈骗罪属于断绝的结果犯。目的犯可以存在于间接故意犯罪之中，因此间接故意可以成立金融诈骗罪。

近年来，我国刑法理论围绕金融诈骗罪的主观构成进行了不少探讨，但多数学者将研究视角局限于传统的故意理论之中，少有论者从“金融诈骗罪作为目的犯”这一宏观视角对金融诈骗罪的主观罪过形式进行系统研究。本文从目的犯的基本理论出发，对金融诈骗罪的主观罪过形式略作探讨。当然，在讨论金融诈骗罪的主观罪过形式之前，我们还要对理论上金融诈骗罪的目的犯品性稍加论证。

一、金融诈骗罪属于断绝的结果犯

《刑法》分则关于金融诈骗罪的规定中，第192条集资诈骗罪和第193条贷款诈骗罪分别明文规定必须“以非法占有为目的”，此外，第196条仅明文要求“恶意透支”型信用卡诈骗罪必须“以非法占有为目的”，其他条款没有明文规定“以非法占有为目的”。于是，针对其他没有明文规定非法占有目的的金融诈骗犯罪在认定时是否需要具备非法占有目的，刑法学界展开了激烈争论。

（一）关于非法占有目的构成地位的争议

关于金融诈骗罪中非法占有目的的构成地位问题，理论上的争议可以概括为以下三种观点：

第一种观点是肯定论，认为金融诈骗罪以非法占有目的为必要，《刑法》规定的八种金融诈骗罪无一例外地要以非法占有作为主观要件要素。这种观点的理由在于：首先，不论是金融诈骗罪还是普通诈骗罪都是目的犯，金融诈骗罪是从普通诈骗罪中派生出来的，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有目的；其次，集资诈骗罪、贷款诈骗罪之所以明文规定了非法占有目的，是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪、高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对非法占有目的未作规定，是因为这是“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明行为人主观具有非法占有目的。将非法占有目的解释为包括金融诈骗罪在内所有的诈骗罪的主观要件，是系统解释论的当然结论，也是目的解释论的应有之义；最后，对于法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，并非不要求行为人主观具有非法占有目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的。[1]

第二种观点是否定论，认为金融诈骗罪并非都以非法占有目的为必要，应当区别不同情况予以认定。八种金融诈骗罪中具体哪些以非法占有为目的，应当以《刑法》的明文规定为准。《刑法》明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件；没有明确规定的，无需也不应以行为人主观上必须具有非法占有目的为构成要件。其理由在于：首先，这是罪刑法定原则的体现；其次，虽然金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，但不能用普通诈骗犯罪的主观特征来套金融诈骗犯罪的主观特征，我国《刑法》将金融诈骗犯罪归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，表明了金融诈骗犯罪所侵犯的主要客体是金融管理秩序，而不是财产所有权；最后，从司法实践角度分析，不将主观目的限定于以非法占有为目的，是有利于打击金融诈骗活动的。[2]

第三种观点是折中论，认为以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为构成要件，这主要取决于刑法的具体规定，比如，从《刑法》第198条对保险诈骗罪的条文规定中可以推断出投保人骗取保险金必须具有非法占有的目的；但“占用型”金融诈骗罪的构成无需具备非法占有的主观要件，如《刑法》第195条第3项规定的“骗取信用证的”行为。可见，构成信用证诈骗罪实践中无论是出于非法占有目的还是非法占用目的，其行为都构成信用证诈骗罪。其理由在于：首先，金融诈骗罪中的“诈骗”与侵犯财产罪中的“诈骗”并不完全等义。我国金融诈骗罪中的“诈骗”包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型诈骗两种情况。骗取财物型诈骗具有非法占有目的，而虚假陈述型诈骗则不必具有非法占有目的；其次，符合立法精神，我国刑法对金融诈骗罪的规定侧重于维护金融管理秩序，如果要求所有金融诈骗罪具备非法占有目的，则对于占用型的金融诈骗行为就不能以犯罪论处，这不符合立法精神。[3]

（二）非法占有目的是金融诈骗罪的必备构成要件要素

对于上述理论界的争论，立法者没有直接做出回应，而是通过修改《刑法》增加相关罪名的方式，间接采纳了肯定说的观点。2006年6月29日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》。该《修正案》第10条规定：在《刑法》第175条后增加一条，作为第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案》新规定的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，其客观方面与金融诈骗罪中的贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗等犯罪行为具有重合之处，因此要正确区分本罪与相关的金融诈骗罪，只能通过认定主观方面有无非法占有目的的方式。由此可见，立法者将不具有（或无法证明有）非法占有目的的金融欺诈行为也规定为犯罪，使其与原来的金融诈骗罪并列起来，从而间接肯定了原有金融诈骗罪中非法占有目的的构成要件地位。因此，在笔者看来，刑法学界关于金融诈骗罪非法占有目的有无的争论，至少在实然法层面可以告一段落了。

既然非法占有目的是金融诈骗罪的必备主观构成要件要素，那么根据刑法学界的通说观点，金融诈骗罪就属于目的犯。所谓目的犯，是以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪。[4]根据德日刑法学理论，目的犯可以分为两类：断绝的结果犯和短缩的二行为犯。断绝的结果犯，是指行为人实施符合构成要件的行为就能够（但非必然）实现特定目的，而无需实施新的行为。例如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为，就可以实现非法占有该贷款的目的。短缩的二行为犯，是指行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现目的犯的特定目的。例如绑架罪，行为人实施了符合构成要件的绑架行为还不能直接实现其勒索财物的目的，只有在绑架他人之后向相关人提出索要财物的要求，勒索财物的目的才可能实现。以此为标准，“以非法占有为目的”的金融诈骗罪应该属于目的犯中的断绝的结果犯。

二、目的犯的特殊构造

“目的犯”这一概念由德国刑法学者首先提出。众所周知，在大陆法系国家刑法理论中占通说地位的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性，其中构成要件符合性所要求的是行为必须符合刑法所规定的犯罪轮廓或者框架，违法性所要求的是行为必须具有客观危害（对法益的侵害与威胁），有责性所要求的是行为人必须具有主观罪过性。起初由贝林倡导的构成要件理论认为，构成要件只包含客观的、记述的要素，而不包括主观的、规范的要素，而且构成要件与违法性没有直接联系。但后来发现，有些行为如果离开了行为人的主观要素，便不能判断其是否符合构成要件；再者，刑法分则有不少条文明文规定了主观要素。于是，德国刑法学者august hegler提出，目的犯中的目的虽然只要存在于行为人的内心即可，但它不是责任要素，而是构成要件要素与违法要素。除了目的犯以外，倾向犯中的行为人的内心倾向、表现犯中的行为人的心理过程或状态，都是构成要件要素，也是违法要素。[5]

笔者认为，目的犯是指行为人以故意之外的类型性犯罪目的为主观构成要件要素的犯罪类型。在直接故意犯罪中其主观要件包含两个犯罪目的：一是立法者从被害角度规定的侵犯法益目的，这是犯罪直接故意认识因素的内容，属于一般犯罪目的；二是立法者从加害角度出发规定的影响法益侵害程度的行为人的类型性犯罪目的，这是目的犯得以成立的目的。目的犯的目的是目的犯主观要件中的独立要素，其内容超出目的犯这种犯罪的故意的认识范围，属于主观的超过要素。由于犯罪故意的认识内容决定了构成要件的客观要素范围，行为人实施的客观行为以主观故意的认识内容为限，因此目的犯的目的也就超出了构成要件的客观要素所涵括的范围。

由此可见，目的犯的主观要件与客观要件之间并不是绝对的一一对应关系：目的犯的犯罪故意与客观要件相互对应，犯罪故意的认识内容限定了构成要件客观要素的范围，行为人实施的危害行为是犯罪故意在现实中的客观展开；相反，目的犯的目的就没有与之相对应的客观表现，目的的实现与否并不影响犯罪的成立和既遂，目的只是一种单纯的主观要素。[6]一般而言，刑法的构成要件通常是主、客观要件完全相符，亦即主观要件所要求的内容与客观要件所规定者相当，即所谓“一致的构成要件”。此种构成要件，主观要件的要求乃以故意为已足。而该构成要件该当性的先决条件，必须主观要件涵盖所有的客观事实情状。而此种完全相符的情状，即主观要件的要求等于客观要件的规定。此外，立法者在设定若干犯罪类型的构成要件时，时常使用所谓“不一致的构成要件”，即在此种构成要件中，主观要件的内容，较客观要件所规定者为多。而对于此种犯罪类型，一般对于涵盖客观要件的主观要件，亦以故意要求之，但对于超出客观要件规定范围的主观要件则称之为“意图”或“超出的内在倾向”。[7]因此，目的犯是一种典型的主客观要件不一致的犯罪构成类型。

三、金融诈骗罪的主观罪过形式

（一）关于金融诈骗罪主观罪过形式的争论

关于金融诈骗罪的主观罪过形式，我国刑法学界主要有两种对立观点：

第一种观点认为，金融诈骗犯罪只能由直接故意构成，这是我国刑法理论界的通说观点。这种观点的理由在于：间接故意不存在犯罪目的，而金融诈骗是以非法占有他人财物为目的。从金融诈骗行为方式来看，诈骗人必须实施欺骗手段。如果行为人在采取欺骗手段时存在漠不关心的放任态度是不可能使人上当受骗的。金融诈骗犯罪故意产生时间有先后之分。只有产生诈骗故意并实施诈骗行为，才能以诈骗犯罪论处。如果将诈骗时间提前至刚刚开始进行金融活动之时，据此认为此时行为人对危害结果持放任态度，显然是不妥的。因此，金融诈骗犯罪只能由直接故意构成。[8]

第二种观点认为，金融诈骗罪也可以由间接故意构成，理由在于：在认定金融诈骗罪特别是认定涉外金融诈骗罪的司法实践中，会遇到这样一种情况：行为人事中甚至事后才意识到自己的行为可能使对方陷于某种错误认识，随即起意，放任了对方由于自己的不实陈述而自动交付财产这一结果的发生；或者行为人事前对自己的履约能力并无把握，抱着侥幸的心理或者随机应变的态度，于事中或者事后放任危害结果的发生，对此种情况如果一定要求有直接故意才构成诈骗罪，不利于对金融诈骗的打击。有论者进一步举例说，在贷款诈骗罪中，行为人采取了编造引进资金，将贷款用于高风险的投资项目的行为，如炒股、房地产开发等。如果从中获利，贷款大多如期偿还；如果亏损，则致使贷款有去无回，给银行或者其他金融机构造成巨大的财产损失。对这种行为，即持“放任危害结果发生”的心理态度的行为人实施的诈骗贷款行为，也应以贷款诈骗罪定罪处罚。[9]

笔者认为，鉴于金融诈骗罪属于目的犯这一前提，因此关于金融诈骗罪主观罪过中是否包括间接故意这一问题，还需要结合目的犯本身的主观构成进行探讨。

（二）目的犯的主观构成

我们发现，当前学界关于目的犯的研究，主要是以直接故意目的犯为范本，在此基础上讨论得出的诸般结论也直接作为目的犯的一般理论。但是，目的犯是否只能由直接故意犯罪才能构成？换句话说，犯罪目的能不能存在于其他主观罪过形态的犯罪之中？一般而言，直接故意犯罪存在犯罪目的、过失犯罪不存在犯罪目的的命题得到了学界的普遍认同，并且在众多教材、专著和文章中已有充分的论证。但是，在笔者看来，间接故意犯罪中能否存在犯罪目的，也就是说，目的犯可不可以由间接故意构成这一问题，还有进一步探讨的余地。

我国居于通说地位的刑法理论认为，犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中，间接故意没有犯罪目的。[10]由此推论，目的犯就只能由直接故意犯罪构成。对此，有学者提出质疑：首先，一方面，在一个国家，旧刑法可能将某种犯罪规定为目的犯，而新刑法却取消目的犯的规定，或者相反；另一方面，就同一犯罪而言，有的国家刑法规定为目的犯，有的国家刑法没有规定为目的犯。但在上述场合，故意的内容与形式相同，换言之，不可能因为刑法将其规定为目的犯，就使间接故意犯罪排除在外。其次，刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在犯罪之外。因为，一方面，在刑法上，直接故意与间接故意的非难可能性是相同的，刑法分则没有理由将某种犯罪限定为直接故意；另一方面，即使刑法分则意欲将间接故意排除在犯罪之外，也不会通过规定目的犯的方式将间接故意排除在犯罪之外，因为目的与故意的机能并不完全等同。所以，当刑法将某种犯罪规定为目的犯时，只要行为人在具有故意（不管是直接故意还是间接故意）的前提下，另具有特定目的即可，而不表明只能由直接故意构成。[11]在笔者看来，这种质疑具有相当的启发性，我们可以顺着这一思路进一步分析论证。

笔者认为，要从根本上解决上述问题，必须从犯罪目的本身的内涵和外延着手，分析其特性，以明确犯罪目的能否与间接故意相互“兼容”。通说观点认为，犯罪目的是行为人希望通过实施危害行为达到某种危害后果的心理态度，是危害结果的主观表现，它必然要具有明确的指向即确定的目标，必然要有为了实现这一既定目标的积极追求行为；而间接故意犯罪从主观特征上看是对危害结果可能发生的放任心理，行为人不会以行动去积极追求危害结果的发生。因此，应当说间接故意犯罪的行为人，对其所放任的危害结果的发生，根本不可能存在以希望、追求一定的危害结果发生为特征的犯罪目的。[12]

可见，上述论者是将犯罪目的与危害结果联系起来，并以行为人对危害结果所持的主观心理态度为标准认定犯罪目的的有无。如果是积极追求危害结果的发生，则存在犯罪目的；反之，如果是放任危害结果的发生，对危害结果的发生采取听之任之的态度，则不存在犯罪目的。这里，有必要明确刑法中危害结果的概念。刑法意义上的危害结果，可以有广义和狭义之分。所谓广义的危害结果，是指行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实。[13]通过分析我们看到，通说是从狭义的角度理解危害结果，正是由于行为人对危害行为导致的直接危害结果具有不同的心理态度，犯罪故意的意志因素存在差别，因此才将犯罪故意区分为直接故意和间接故意。联系前文笔者对犯罪目的的论证可以发现，这里的“危害结果”是刑法规定的直接侵害客体事实，与此危害结果相联系的犯罪目的是刑法从被害角度规定的直接侵害法益的目的，属于犯罪直接故意的认识内容，是一般的犯罪目的，不需要刑法特别予以规定。由此可见，如果以狭义的危害结果定义犯罪目的，间接故意犯罪当然不存在犯罪目的，因为这种“犯罪目的”本来就是根据犯罪直接故意的认识内容进行描述的。但是，我们知道，刑法中除了作为直接故意认识内容、从被害角度规定的直接侵害法益的目的之外，还存在一类从加害角度规定的间接影响法益侵害的目的，即目的犯的目的。这类目的不属于直接故意的认识内容，因此不能用行为人对狭义危害结果的主观意志态度这一标准来衡量是否存在此种犯罪目的。因此，说间接故意犯罪不存在犯罪目的，仅指不存在作为直接故意认识内容的一般犯罪目的，而不包括需要刑法从加害角度特别予以规定的行为人类型性目的，也就是目的犯的目的。可见，不考虑刑法中犯罪目的的复杂性，一概否认间接故意犯罪存在犯罪目的，是我国刑法学界没能严格区分目的犯的目的与作为直接故意内容的一般犯罪目的这一理论缺陷的表现。

虽然我们将目的犯的目的与直接故意包含的一般犯罪目的进行了区分，明确不能以行为人对狭义危害结果的主观意志心态为标准判断犯罪目的的有无，但仅此却并不足以说明间接故意犯罪就一定可以存在目的犯的目的。我们还需要进一步的分析。在间接故意犯罪中，行为人实施危害行为并不是希望造成刑法规定的直接侵害客体的危害结果，而是在追求其他犯罪或非犯罪目的时放任了该结果的发生。正如有学者所言，间接故意犯罪从犯罪学上来说，是一种连带性的犯罪。所谓连带性犯罪，是指为了实现既定目的所实施的行为，由于造成了严重的危害结果，而构成了与目的无关的犯罪。[14]可见，间接故意犯罪中行为人追求的目的与行为人客观上实施的危害行为并没有必然联系，行为人所追求的目的与行为造成的危害结果不具有同一性，行为人完全可以通过其他途径实现自己的目的。只是由于行为人选择了对刑法保护的法益造成危险的行为方式并出现了严重的结果，从中体现了行为人蔑视社会的心理态度和反社会性格，刑法才将其规定为犯罪。

我们有必要对间接故意犯罪中行为人的目的给予足够的重视。这种目的是否具有刑法上的意义？我们知道，根据犯罪目的与危害行为的客观方面是否有必然的内在联系，可以把犯罪目的分为以下两种情况：一是只能通过具有特定危害行为才能实现的犯罪目的，如故意杀人罪中行为人期望被害人死亡的目的，就只能通过实施能够引起他人死亡的行为才能实现。在这种情况下，特定的危害行为是实现特定犯罪目的的惟一手段，犯罪目的的内容实际上就是实现刑法规定的危害结果，因而行为人期望实现的结果与危害行为的客观方面有必然的内在联系。这种犯罪目的的内容已完全包含于直接故意的意志因素中，没有必要在刑法条文中单独加以规定，也没有必要将其作为单独的犯罪构成要件。二是不一定非得通过实施特定的危害行为才能实现的犯罪目的，如聚众罪中的营利目的，行为人既可能通过聚众行为从中抽成来实现，也可以通过非法倒卖国家文物等其他犯罪来实现，甚至通过合法的经营行为来实现。在这种情况下，特定行为的客观性质与特定目的间没有必然的内在联系（如聚众也可以是为打发无聊而为），特定行为客观方面所包含的直接结果并不一定表现为特定目的中的结果（如聚众本身并不必然给行为人带来营利的结果）。由于这种目的与特定的犯罪行为之间并没有内在的必然联系，所以只有在刑法条文有明确规定的情况下，才可能称为犯罪目的。当刑法明文要求某种犯罪只有具备特定目的才能成立时，这种目的就是该种犯罪必不可少的构成要件。[15]

可见，第一种犯罪目的完全包含在直接故意之中，它与犯罪客观方面的危害行为具有必然联系，危害结果就是危害行为对该犯罪目的的实现。因此，间接故意犯罪不可能存在此种犯罪目的。但是，第二种犯罪目的与犯罪客观方面的危害行为并无内在的必然联系，直接危害结果也不是该犯罪目的的实现，行为人完全可以通过其他犯罪或非犯罪行为实现其目的。由此可见，此种犯罪目的与前述间接故意犯罪中行为人的目的具有共通性：它们都与特定的犯罪危害行为缺乏内在的必然联系，直接危害结果也不是犯罪目的的客观实现。因此，间接故意犯罪中行为人的目的符合目的犯目的的一般特征，二者存在重合的可能性。实际上，间接故意犯罪中行为人的目的也是从加害角度对行为人主观追求的心理描述，侧重于行为人的感受。如果立法者将某些影响间接故意犯罪社会危害性的行为人目的在刑法上予以特别规定，那么这种目的就是目的犯的目的。例如，构成违规制造枪支罪需要“以非法销售为目的”，至于危害公共安全的危害结果，行为人可能出于积极的希望态度，也完全可能持一种放任的态度。因为行为人追求的“非法销售目的”与刑法规定的危害公共安全的结果并不一致，行为人在实现“非法销售目的”时完全可能放任危害公共安全这一结果的发生。

（三）间接故意可以构成金融诈骗罪

综上所述，间接故意犯罪的行为人可以存在犯罪目的，只不过这种犯罪目的不是直接故意认识内容中的一般犯罪目的，而是属于目的犯的目的。由此推论，目的犯完全可能由间接故意犯罪构成。此外，通过考察大陆法系国家或地区的立法与学说，我们也能得出同样的结论。例如，德国《刑法》第246条明文规定盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法占有的意图”，但德国刑法理论认为，只要行为人对于窃取他人动产的事实具有认识，即使未必是故意，也成立盗窃罪。日本的判例指出：“《爆炸物取缔罚则》第1条至第3条所规定的‘以危害人的身体为目的’，只要求对危害身体的结果具有未必的认识、认容就够了，不以对上述结果的发生具有确定的认识或者意图为必要。这样的理解是合适的。”[16]可见，大陆法系刑法理论也认为目的犯可以存在于间接故意犯罪之中。

再具体到金融诈骗罪，有学者指出，根据我国刑法学界的通说，在间接故意犯罪中不存在犯罪目的，而金融诈骗罪是目的犯，如果认为间接故意可以构成金融诈骗罪，则违背了犯罪目的只存在于直接故意中的基本原理。还有学者认为，既承认金融诈骗罪是目的犯，又认为间接故意也可以构成金融诈骗罪，显然难以自圆其说。它回避了间接故意与犯罪目的之间的矛盾。犯罪目的是犯罪人以主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求，它反映的是直接故意的心理内容。而间接故意是以行为人放任犯罪结果发生为标志，它的意志因素是“放任”而不是追求，对于其所放任的危害结果，根本不存在犯罪目的。[17]

上述论者之所以在肯定金融诈骗罪是目的犯的同时，又否认间接故意可以构成金融诈骗罪，显然是将目的犯的目的与直接故意中的一般犯罪目的等同起来了。这是目前刑法理论界未能准确领会目的犯的本质和特殊构造、将作为直接故意内容的一般目的与目的犯的特殊目的混为一谈的集中表现。但如前所述，目的犯的目的是超出故意之外的独立的主观构成要素，其本质是立法者从加害角度规定的反映法益侵害程度的特定犯罪目的，根本不同于作为直接故意内容的一般犯罪目的。说金融诈骗罪是目的犯，指的是其具有目的犯的特殊目的，而不是作为直接故意内容的一般犯罪目的。因此，“金融诈骗罪是目的犯”这一命题并不必然得出“金融诈骗罪只能由直接故意构成”的结论。不可否认，以直接故意构成的金融诈骗罪在现实中是常态，是理论研究中的典型形态；但同样需要承认的是，司法实践中也存在实施金融诈骗行为时抱有放任危害结果发生心态的实例。理论上不能否认间接故意可以构成金融诈骗罪。

【注释】

[1]陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，载《刑事司法指南》2000年第1期；刘宪权、吴允锋：《论金融诈骗罪的非法占有目的》，载《法学》2001年第7期。

[2]顾晓宁：《简析票据诈骗罪的主观要件》，载《中国刑事法杂志》1998年第1期；屈学武：《金融犯罪主观特征解析》，载《法学杂》2004年第1期。

[3]卢勤忠：《金融诈骗罪中的主观内容分析》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。

[4]（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第62页。

[5]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第281页。

[6]当然，目的犯的目的作为主观的超过要素的独立性是相对的。虽然只要证明行为人存在此目的，就能判定犯罪成立，不需要该目的的客观实现，但这并不是说目的犯的目的与客观的危害行为没有任何关系。一般而言，只要行为人实施了符合目的犯构成要件的行为，就可以从诉讼证明上推定类型性目的的存在。作为犯罪构成主观要件要素的类型性目的当然不同于纯粹的行为人思想或犯意。

[7]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第249—250页。

[8]胡蓉：《金融诈骗的犯罪构成》，载《法学杂志》2001年第6期，第50页。

[9]白建军：《金融欺诈及其预防》，中国法制出版社1994年版，第14—16页；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999版，第10页。

[10]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第388—389页；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第220—221页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第123页。

[11]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第276—277页。

[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第123页。

[13]同上，第77—78页。

[14]张智辉：《犯罪学》，四川人民出版社1988年版，第158页。

[15]赵长青主编：《刑法学》（上），法律出版社2000年版，第163—164页。

诈骗刑法条例篇5

【关键词】电信诈骗；刑罚规制；防范

电信诈骗犯罪是指犯罪人利用手机短信、电话、互联网等通信工具为媒介，以非法占有为目的，并采用隐瞒真相、虚构事实等方式骗取数额较大的公私财务的非法行为。电信诈骗最早出现于我国的台湾地区，2005年左右开始传入我国内陆地区，电信诈骗手段和范围也在不断发生着演变和扩大，诈骗金额从最初的几千上万元上升至百万千万，给受害民众造成了巨大的经济损失和心理打击。根据有关部门的统计，2013～2015三年间电信诈骗犯罪活动给我国群众造成的经济损失分别高达100亿、107亿和222亿。由于电信诈骗具有很强的隐蔽性和灵活性，因此我们需要制定更有针对性的刑罚对于进行规制和防范。

一、我国电信诈骗犯罪的特点

1、团伙作案专业化

电信诈骗活动在出现之初只是小规模作案，由于规模有限和人数较少，使得这类犯罪行为容易被受害者识破，当地警方也比较容易侦办。不过如今的电信诈骗分子多是大规模团伙作案，其中团伙内部也有详细的分工，有的负责获取受害人基本信息，有的负责辅助作案。例如，昆山一名受害人接连收到两条来自建行的短信，提示受害人的建行储蓄卡分别被转账支出了300元和4600元。受害人看到短信后，觉得储蓄卡和手机都在自己身边，且从未丢失后，于是认定这是诈骗短信。紧接着一条来自170开头的手机号码给受害人发短信，提示其在京东消费了两笔商品，分别是300元和4600元。这时候受害人仍然坚信这是诈骗短信。随后过了3分钟，受害人接到了一个自称是京东工作人员的电话，向受害人确认是否其本人消费。待受害人否认是自己消费后，这位工作人员成功帮受害人拦截了那笔300元的消费支出，并且受害人真的接受到了建行的入款短信提醒。这时受害人慌了神，立即要求工作人员把另一笔4600元的消费也拦截下来。工作人员说需要受害人告知其验证码。这时受害人警觉了起来，然后通过向建行求证才避免了上当收钱。原来犯罪团伙只是将受害人的钱暂时转移到了某理财产品的保证金管理，犯罪团伙要想取出这笔钱则需要验证码。于是犯罪团伙以拦截小额消费的方式获取受害人的信任，来套取受害人的验证码。

2、作案手段科技智能化

随着科技的进步，电信诈骗的作案手法也在不断翻新。犯罪团伙将先进的电信设备与互联网技术相结合，犯罪手段从最初的群发短信一号通，发展到后来被广泛应用的网络电话、任意改号软件等，再到现在利用木马软件和黑客技术盗取用户信息，实施诈骗，整个犯罪手段是越来越高明。尤其是犯罪团伙利用国外服务器使用网络电话，利用“透传”技术可以任意设置来电显示号码，伪装成检察院、公安、银行、电信等服务部门的电话，这样一来其欺骗性会更强，诈骗成功率更高。

3、诈骗伎俩的远程性

与传统诈骗活动相比，电信诈骗分子无需与受害人面对面施骗，而是采取一种远程的、非接触性的诈骗方式。犯罪人往往是通过短信、虚拟网络接触受害人，因此受害人对犯罪人是“只闻其声，不见其形”。另外，由于犯罪团伙是通过网络远程诈骗信息，使得受害者遍布全国各地，不同受害人之间在现实世界中不曾接触，也没有明显的犯罪现场。这就为公安迫害带来了不小的难度。

二、我国对于电信诈骗犯罪的刑罚规制与不足

我国对电信诈骗犯罪的刑罚规制主要体现在《刑法》第286条关于诈骗罪的处罚规定，以及2011年实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体用用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）的相关规定。另外，2015年公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对于《刑法》第286条、287条、288条针对电信诈骗进行了一定的修改和调整。但是总体而言，我国对电信诈骗的刑罚规制存在以下方面，导致无法对电信诈骗形成良好的防范。

1、犯罪收益大于犯罪惩罚

虽然目前对电信诈骗犯罪的刑罚量刑，总体上是随着电信诈骗犯罪收益的增长而提高的。但是，犯罪惩罚的量刑增长速度却要落后于犯罪收益的增长速度。例如，《刑法》及司法解释规定：“诈骗3万元至10万元以上，不满50万元的，认定为“数据巨大”处三年以上十年以下有期徒刑。”而目前的刑罚只能对诈骗50万元以下的犯罪行为起到有效的规制，但面对“数据巨大”以及“数据特别巨大”的电信诈骗犯罪量刑时，显然犯罪收益要高于刑罚惩罚，换句话说犯罪分子只要诈骗50万元以上，其所获取的犯罪收益要远高于其可能承受的犯罪惩罚成本。

2、刑罚大小配置缺乏合理性

目前的司法解释将所有50万元以上的电信诈骗涉案金额都统一视为“数据特别巨大”。但是当前的电信诈骗数额上已经达到了百万、千万以上的数目。司法解释却并没有考虑到这一数额的变化。换句话说，目前的刑罚处罚对于涉案金额在“50万～100万”时和对涉案金额在“500万元以上”时的统计是一样的，因此刑罚的这种设计并没有体现出良好的规制功能。如果将涉案50万与涉案500万、1000万的刑责归类为同一档，则必然无法对涉案数据特别巨大的电信诈骗行为产生巨大的威慑性。

3、刑罚种类适用的不平衡

从道理上讲，政府所制定的针对电信诈骗犯罪的刑罚，应当能够对犯罪人起到良好的威慑作用。可是当今是一个提倡刑罚轻缓化的时代，单一强调罚金刑和监禁刑造成了刑罚的不平衡，以致于无法对犯罪人形成效果明显的威慑。例如在现在的电信诈骗案件审判时，法院为了体现清罪轻判、重罪重判的原则，经常使用的是“长期监禁刑+高罚金刑”、“短期监禁刑+低罚金刑”的判决组合。可是在“3～10年”的轻罪到“10以上”的重罪这两个量刑档次之间的罚金数额和监禁年限的过度是很不平衡的，暴露出目前的电信诈骗犯罪刑罚在在罚金刑和监禁刑的搭配上存在僵化现象。

三、对电信诈骗犯罪的刑罚应对

1、降低入罪门槛

之所以出现电信诈骗的犯罪收益犯罪城府的问题，这主要是源于犯罪分子的惩罚预期收益以及目前对于电信诈骗较低的定罪率造成的。因此，必须必须加大对犯罪分析的预期惩罚成本，即电信犯罪的定罪率。而要做到这一点，就要求司法机关能够加强对电信诈骗的打击力度、侦破率，以及进一步加强对电信诈骗案件的诉讼规范。其次，要强化对电信诈骗犯罪的惩罚严厉程度。有学者提出应该设立单独的“电信诈骗罪”，可是增加单一的惩罚并不一定就能有效遏制电信诈骗犯罪，因此更应该从降低入罪门槛来考量。三是要降低司法解释所认定为严重情节的标准，情节认定不应以“次数”为标准，而应该以“诈骗方式”来认定。

2、有效调整刑罚弹性

目前我国对电信诈骗的刑罚量刑，主要是对50万元以下的涉案金额进行具体规定。考虑到目前的电信诈骗很多都是百万、千万的级别，因此刑罚有必要对涉案金额在百万以上的刑罚量刑做出细化规定，有必要增加电信诈骗犯罪的量刑幅度，司法解释也要区别对待百万元级和千万元级的电信诈骗的阐述，以此丰富刑罚的弹性。这样做不仅有利于威慑规模较大、涉案金额巨大的犯罪团伙，而且能够实现司法统一，避免各地因不同的量刑标准而判决不一。

3、平衡刑罚配置适用种类

罚金刑和监禁刑的目的，都是为了增加犯罪人的惩罚成本。但是考虑到刑罚应当具有预防再犯的功能，因此，可以考虑将刑罚的性质与可能再实施犯罪的性质相适应。比如对于有可能再实施贪利性犯罪的人，可以判处财产刑；对于有可能再实施职务犯罪的人，可以判处其资格刑。另外，考虑到电信诈骗犯罪主要是财产性犯罪，因此可以适当增加罚金刑的使用比例和力度，适度降低监禁刑的使用。尤其是要提高被判处“3年以下”轻罪的电信诈骗犯罪人的罚金刑数额；对于被判处“3年以上”到“10年以下”的犯罪人，可以根据其经济状况、执行可行性来合理安排其罚金刑和监禁刑的比例。例如对经济状况好的犯罪人，可判处其“短期监禁刑+高罚金刑”；对于经济状况一般或不好的犯罪人，可判处其“长期监禁刑+低罚金刑”。

参考文献：

[1] 陶维桢、 论电信诈骗犯罪[J]、 武汉公安干部学院学报，2014，02：66-69、

诈骗刑法条例篇6

关键词：金融诈骗罪；定罪模式

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006―1428(2010)04―0078―04

一、中国金融诈骗犯罪的新型特征

1、金融诈骗利用新型结算工具或新型支付手段，跨地域性增强。

在现代科技浪潮的影响下，金融业逐渐实现了金融服务手段的高科技化与现代化。当基于电子化、信息化的金融活动取代传统的金融活动形式成为主流，金融领域的欺诈方式也随之花样翻新。尤其值得注意的是。网络的普及应用使得基于纸张形式的交易记录、帐簿保存以及可疑交易报告等传统的反金融犯罪的稽查措施变得非常困难。金融犯罪的手法日益科技化、智能化。金融诈骗犯罪中多起利用计算机实施，犯罪分子通过截获银行和客户之间交流的有关信息，直接在账户间划拨钱款。信用卡诈骗不仅限于“持卡”诈骗，甚至还有“无卡”诈骗。

在网络化的金融环境下，金融诈欺的被害人处于分散状态，如果损失轻微，则欠缺指控犯罪的动机，这大大增加了金融欺诈的“犯罪黑数”。而犯罪黑数的存在，反映了对于金融诈骗行为惩治的有效性与及时性尚有欠缺，刑事制裁的预防功能无法发挥。犯罪成本低，某些金融诈骗行为的高收益甚至引发恶劣的示范效应。

金融业务的电子化、网络化，使各种金融犯罪的外在形态呈现出智能性、隐蔽性、瞬时性、连续性等特征。金融犯罪案件的潜伏期加长，地域跨度加大，行为人能迅速销毁证据并转移资金，案件侦破较为困难，证据不易收集、保存，查处不易。即使近年刑法对于计算机犯罪采用积极的立法态度，但由于网络金融犯罪具有匿名性、无国界性和瞬时传播性的特点，司法实践仍面临举证困难等重重障碍。

2、金融诈骗行为的分工性、组织性加强，共同犯罪的指证难度加大。

随着金融业务的复杂化。金融领域的分工日益细化，犯罪的成功实施往往需要多个行为人、多个环节的配合，金融犯罪共同犯罪情况普遍。金融犯罪的行为环节增多，行为人分工细化、组织完善使案件查处的难度加大。共同犯罪中，内外勾结作案突出。有些是以金融机构的资金作为犯罪对象，利用内部人对地理位置、业务流程的熟悉、了解，勾结作案以顺利完成犯罪。有些则是利用金融机构内部人员的资源优势，或假冒金融机构工作人员，或利用金融机构办公场地，内外勾结，骗取受害人的款项或印鉴，取得钱财。这种情形不仅危害他人财产安全，还严重损害了金融机构的信誉，破坏金融秩序。

但是，即使是共同实施行为，由于通讯设备与网络设备的普及，实施金融欺诈犯罪的行为人的地域跨度似乎可以无限增大。一些金融犯罪案件的被告人(受害人)、行为地(结果地)分别位于省内外，甚至是境、内外共同实施。

二、我国金融诈骗罪的定罪模式

在1997年刑事立法中，我国金融诈骗罪的法条规定具有以下特点：

1、行为方式细化的叙明罪状模式。

例如，《刑法》193条贷款诈骗罪、194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、195条信用证诈骗罪，196条信用卡诈骗罪、198条保险诈骗罪的行为方式，以列举的方式，固定为四――五种。譬如。刑法第196条信用卡诈骗罪，列举了四种行为方式。

2、结果犯模式。

现行立法，除了信用证诈骗，分别以数额模式、情节模式、数额与情节并列模式设置构成金融诈骗犯罪的起点标准与不同的量刑幅度。

3、“非法占有目的”的主观要件要求。

现行立法模式中，构成金融诈骗犯罪。主观要件是要求行为人具有“非法占有目的”。虽然刑法只在集资诈骗罪与贷款诈骗罪的法条中明确规定“以非法占有为目的”，而对隶属金融诈骗罪的其他罪名在法条上没有表述，但主流观点及司法解释已经承认，金融诈骗犯罪要求为目的犯，构成犯罪的行为人应当具备“非法占有目的”。其理由在于：一是我国犯罪以客体为主要分类标准，为了评价犯罪所侵害的客体，当实行行为外观不能在此罪与彼罪之间进行区别时，需要通过行为人的其他表现进行判断。是否具备“非法占有目的”，成为区别罪与非罪、金融诈骗犯罪与一般有欺骗性的金融违法行为的必要要件。二是在刑事立法大量介入金融市场的前提下，通过加重司法上的证明责任而制约刑法权能的扩张。

4、司法解释的量化模式。

现行立法模式中，数额较大、数额巨大、数额特别巨大、情节严重等构成犯罪的起点标准与量刑幅度由司法解释予以细化。与我国对金融不法与金融犯罪的分级处置相应，作为经济领域的犯罪，金融犯罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”，“情节严重”的入罪标准与量刑幅度的限定由司法解释完成。目前主要适用的是最高人民检察院、公安部“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”。

三、金融诈骗犯罪的定罪模式思考

1、与细化式叙明罪状模式有关。

采用细化式叙明罪状，存在以下缺陷：

一方面，法律语言无法准确描述金融领域的交易方式或犯罪手法，有时，甚至法律描述的犯罪行为方式在实际中根本不存在。例如，证券犯罪中操纵市场的几种手段，在实践中，由于市场交易方式的复杂化，行为人不会采用立法描述的方式，而是采用更为复杂的资本运作方式以影响市场价格的自然形成。

另一方面，罪状过于细化，使处罚的范围受到限制，虽然着眼于常发、多见的形态。但金融领域犯罪手段多变，新类型层出不穷。实践中金融领域发生的欺诈方式，往往是限制了一种方式，马上转移到未加明文限制的行为方式上去，新类型行为的处罚似乎难以找到依据。容易使具有一定危害性的行为由于法律规定的滞后规避法律的制裁。

此外，与金融活动、金融业务的复杂性相应。现实中的一些危害性较大的金融领域的不法行为大多由数人共同实施，行为的实施过程被分割，单个环节似乎是合法的行为或仅仅是一般违法行为，并不具有犯罪的危害性；而且，在多个行为人处于分散、甚至分处于境内外的情况下，难以印证具有共同实施行为的故意，难以证明多个行为人具有共同犯罪的事实。例如，为他人代办信用卡，套现与养卡行为，极可能诱发更严重的信用卡诈骗行为，但难以证明具有共同诈骗的故意，电信诈骗中与信用卡有关的情况，出现以实名办理信用卡供他人使用，使用他人实名办理信用卡供转账或透支等。

此时，在适用时，需要充分运用刑法前置性罪名或补充性罪名，例如妨害信用卡管理秩序罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他罪名，以实现对具有一定社会危害性金融领域欺诈的刑事规制。在条文列举有限的情况下，需要注意运用刑法的体系性解释方法。运用普通诈骗罪或合同诈骗罪、发挥刑法体系中其他一般罪名的补充作用。

2、与实害犯、结果犯模式有关。

现行立法除了信用证诈骗，采用结果犯模式，以

数额、情节、数额与情节并列模式设置构成犯罪的起点标准与不同的量刑幅度。与这种实害犯、结果犯模式相应。适用中存在以下情况：

(1)侦查机关对于欺诈犯罪的注意程度与犯罪的既遂程度成正比。注重对犯罪行为的事后制裁而不注意对前期行为，或上游行为的及时制止。一旦犯罪既遂，罪责相当严重。

(2)由于欺诈行为与合法行为交织，正当手段与违法手段融合，犯罪过程具有一定的抽象性与复杂性，固守犯罪实际危害结果的出现，才能进行刑事追诉，行为人极易转移资金，销毁证据，使前期的追诉工作徒劳无功。

(3)与实害犯、结果犯模式相应，实际上在行为的损害后果扩大成为不可恢复前，认定诈骗并进行查处实际上十分困难。因此，在刑事规制动用前，受害的恢复就已经非常困难，不利于保护合法利益。不能实现维护金融安全的目标。

金融罪刑规范，尤其是金融诈骗犯罪，是应该表现为行为犯还是结果犯。近年学界颇有争论。从立法沿革上，由于我国刑法中的金融诈骗罪源自普通诈骗罪的分解，金融诈骗罪具有与诈骗罪相同的行为模式：认为都是行为人实施欺骗行为使被害人陷于错误认识，并在此基础上处分财产，最终产生财产损失的危害后果，因此，通说承认金融诈骗是结果犯，要求既遂以结果的出现为准，而且行为与结果之间存在因果关联。

近年，在我国惩治金融诈骗犯罪的实务中，由于金融诈骗刑事立法采用目的性结果犯的行为模式，导致控诉方证明难度大，诉讼效率低，因此，有的学者认为，赞成金融诈骗刑事立法应改为非目的犯，以降低刑事管制的门槛。为此种学说提供理论基础的，是德国等西方国家惩治经济犯罪时“抽象危险犯”概念的兴起。认为，面对经济犯罪的严重态势，构成刑事犯罪已不要求行为造成实际法益的损害或有具体的危险。在我国的犯罪论体系内考虑。现行的结果犯模式仍能充分构建金融诈骗行为的入罪法网。其理由：一是我国立法采用“定性+定量”的模式，以适合我国一般违法一一犯罪的多层惩罚体系，通过对结果犯的方式实现金融不轨或不法行为从行政违法到犯罪的分阶次处罚，既可以节约司法力量，也有利于集中司法力量打击严重的金融犯罪行为。‘二是我国以刑法总则的方式确定了预备犯和未遂犯的处罚原则。提供立法资源惩治金融诈骗行为，相比于危险犯模式，惩治预备犯足以实现对前置行为的处置。结果犯模式不会导致刑法控制力量的减弱。三是经济领域的犯罪是法定犯，应该坚守刑法的最后防线原则。只有行为的危害性超出了行政监管的评价范畴，才能动用刑法。因此，前期行为的惩戒与约束应该由金融监管去完成。

选择行为犯模式还是结果犯模式涉及金融刑事立法价值尺度的衡量，也即对于金融犯罪的惩治。《刑法》究竟应择取扩张路径还是信守紧缩政策。面对金融犯罪的新态势，在抉择刑法究竟应采取何种立场时，需要考虑：第一，以往的刑事措施是否足以应对新情况；第二，作为刑事措施补充的行政、民事或其他责任承担方式是否能够充分发挥作用；第三，类似于惩罚预备犯和未遂犯的规定是否易于付诸实施。金融犯罪新态势的诸种迹象中，需要面对的事实是：第一，金融犯罪，尤其是金融诈骗犯罪的形势随着金融业的发展趋于严重，借助电子化、信息化网络等新型技术实施金融犯罪，不仅涉案数额惊人，而且受害人处于分散状态，甚至跨越一国司法管辖，因此，要求有具体的损害后果显然加大了控方的举证难度。第二，现行的行政或民事举措未能充分实现预防更严重危害性后果发生的预期目标，刑法的前置可能是不得以之选择。第三，刑法总则中虽然有预备犯、未遂犯的惩治原则，但由于金融犯罪的结果犯模式，主要以数额犯方式体现，司法实践中难以以犯罪的未完成形态来惩治金融犯罪。而且预备犯的规定几乎停留于理论上的规定，很少适用于司法实践。因此，面对金融犯罪的新态势，以危险犯或行为犯的构成模式，降低金融犯的入罪门槛，应成为今后惩治金融诈骗犯罪立法考虑的重点。

3、与“非法占有目的”的主观要件有关。

虽然立法层面金融欺诈犯罪的目的犯要件趋于明晰，却无助于解决司法中的证明困难。因此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》不得不以列举的方式明示“非法占有目的”推定的各项客观指征。但以列举方式规定逆推“非法占有目的”的条件，存有以下疑点：第一，逆推的方式可能产生主观要件与客观要件的混同；第二，逆推的内容可能并非行为时的心理活动内容，存在违背主客观相一致原则的危险；第三，金融诈骗罪以“非法占有目的”为要件，使出于道德冒险危害金融机构信用安全的行为的责任追究出现法律真空。以非法占有目的为要件，那么现实中很多在道德冒险心态支配下实施的滥用、盗取、骗取金融信用，进而给金融机构或个人资金安全带来巨大损失的行为，依法很难构成犯罪。。在实践中，有些行为虽然非法所得不多，但以金融机构的财产或金融信用成为其谋取非法利益的平台，例如资金掮客行为。只是谋取其运用的资金中百分之十五到百分之二十左右的好处费。但其与传统的“非法占有目的”有所区别，对金融机构财产或金融信用造成较大危险，具有较大的危害性。

金融领域的刑事立法，以维护健康、稳定的金融秩序为首要目标。因此，金融领域的诈骗行为仍以普通财产犯罪中的“非法占有目的”为要件，金融诈骗罪的构成只是将金融领域填加到传统诈骗罪概念中，与金融业的流通性和风险性不符。因此，应当从金融诈骗犯罪模式转向金融欺诈模式转化，通过将“非法占有目的”减缩为“非法获利目的”来实现堵截性的立法。或者，在符合传统诈骗犯罪构成要件的金融诈骗之外。增设有关滥用、骗取金融信用方面的刑法规范，该规范不以“非法占有”明确恶意为必要条件。

4、与现行司法解释的量化模式有关。

司法解释对于金融犯罪追诉标准的界定和量刑幅度的限定，虽然起点高于财产犯罪，而且会随着社会的发展进行对数额进行修改，一般是提高数额。但是，这种静态量化的限定方式与传统财产犯罪中盗窃罪、诈骗罪的限定模式实无二致。

诈骗刑法条例篇7

(一)合同诈骗罪设立的立法背景

1997年3月,全国人大重新修订的《中华人民共和国刑法》将合同诈骗罪单列出来 ,是刑事立法健全的重要标志。一般诈骗罪所侵犯的是公私财产所有权,而合同诈骗罪所侵犯的除财产所有权外,更重要的是正常的社会主义市场经济秩序。新刑法将合同诈骗单独列出罪名并置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,更有利于对利用合同进行诈骗的违法犯罪活动进行打击。

(二)司法实践中存在的问题

然而,在我们的司法实践中存在一个不可忽视的犯罪竞合问题。合同诈骗罪和诈骗罪都是财产数额犯,其诈骗行为所获赃款必须达到数额较大标准,虽然两罪名的追诉底限都以“较大”为标准,但诈骗罪的定罪数额却低于合同诈骗罪的定罪数额。这种标准的不一致,就可能发生一个不可忽视的问题,那就是当犯罪分子利用合同进行诈骗,其诈骗数额没有达到合同诈骗罪追诉数额标准却已达到诈骗罪数额时,应当如何处理?司法实践中,一般做无罪处理。其主要理由认为:合同诈骗罪其诈骗主要是利用“经济合同”①或者说是通过一种“商事行为”来进行的,所以不能适用诈骗罪;另外,特殊罪名优先于一般罪名适用,合同诈骗罪是特殊罪名,诈骗罪是一般罪名,故合同诈骗罪优先适用。笔者认为,无论合同诈骗或是一般诈骗,毕竟都是危害社会的行为,二者存在犯罪竞合的法理关系,如果仅因未达到合同诈骗标准而就不追诉,这种对刑法的适用很不利于对诈骗犯罪活动的打击,有放纵犯罪之嫌。如何才能正确处理好合同诈骗罪和诈骗罪的竞合适用问题,笔者从以下几个方面来对这个问题进行探讨,希望能合理处理好有关竞合适用问题。

二、从三个角度来分析竞合适用问题

(一)从刑法的基本原则角度来分析

罪刑法定、适用刑法一律平等、罪刑相适应三大原则,是刑事立法、司法过程中的基本原则,贯穿全部刑法规范、具有指导和制约意义,体现我国刑事法制的基本精神准则。②在刑事司法实践中,分析和处理各种刑事问题时,都应当也必须以基本原则为基础,紧密结合每一个法条和案件来分析。只有如此,才能正确领悟刑法的真谛,正确地理解和适用刑法。

首先从“罪刑法定原则”来分析。在一般情况下,只要某个行为人的行为符合刑法分则中的某一条文,符合某一个罪名的构成要件,就应当以犯罪论处,这就是所谓的“法无明文不为罪”。结合本文来说,如果行为人的合同诈骗数额没有达到定罪标准,就不能以合同诈骗罪对其定罪;但如果行为人的行为恰恰符合了诈骗罪的犯罪构成,那么就应当以诈骗罪对其定罪量刑,这也可以理解为“法有明文应定罪”。

其次,从“适用刑法一律平等原则”来分析。行为人合同诈骗数额没有达到定罪标准,对其当然就不能以合同诈骗犯罪论处,从合同诈骗罪的角度看是平等地适用刑法的,但若站在诈骗罪的角度看,对那些被以诈骗罪定罪的人来说可能就是不平等的了。举例说明:行为人合同诈骗的数额达到了9000元,如果按通常规定定罪数额是以1万元为底限,那么就不构成合同诈骗罪;而另一个行为人诈骗的数额达到了2000元,通常情况下是要按诈骗罪定罪的。通过这样一比较,不难看出,如果不追究前一个行为人的刑事责任,显然对后一行为人在适用刑法上是不平等的。

再次,从“罪刑相适应原则”来分析。以上面所举的例子来论证,如果一个行为人诈骗了9000元,但仅仅因为他是通过“经济合同”,或者说通过“商事行为”来诈骗的就不对其定罪,而另一个行为人是通过其他“民事行为”诈骗了2000元却要对其定罪,那显然对于那个诈骗了9000元的人来说,其所犯之罪不能与其所受之罚相当,这不符合“重罪重罚、轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪”的要求。

(二)从“法益说”角度分析

所谓“法益”是指法律所保护的利益。③在刑法中则是专指刑法所保护的某种利益,很接近于我们传统理论中所说的犯罪客体。正确把握刑法中的各种“法益”,有助与正确认识和确定犯罪的性质,分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。侵犯法益的不同,往往就决定了犯罪性质的不同,也决定了适用刑法罪名的不同。

根据法益说理论,一般诈骗罪所侵犯的“法益”是他人对公私财产的合法占有权,传统说法是侵害了他人的公私财产所有权。合同诈骗罪所侵犯的“法益”则是双重的,或复杂的客体,一是他人对公私财产的合法占有权,另一个则是正常的社会主义市场经济秩序。所以,合同诈骗罪包含了诈骗罪的法益,可以说侵害了合同诈骗罪的法益就一定侵害了诈骗罪的法益。其实,从法益的角度也可以理解,为什么在一般情况下合同诈骗罪的数额高于诈骗罪的数额,就是因为合同诈骗罪的法益不仅仅是他人对公私财产的权利,而且更侧重于市场经济的正常秩序,如果合同诈骗的金额比较低,达不到一个较大的标准,通常不会对市场经济秩序这一法益产生较大的侵害,市场的正常秩序不会因此波动,也就没有必要以合同诈骗罪定罪了。相反,诈骗罪的定罪数额则相对较低,这与该罪名所涉及的法益是局部或个人不无关系。所以,从法益角度来理解,我们就应该清楚一个合同诈骗行为侵害了两个法益,一个法益是他人对公私财产的合法占有权,一个法益是社会主义市场的正常经济秩序,如果因数额相对较低,没有达到严重破坏经济秩序的程度,当然不能以合同诈骗罪定罪,但该行为还侵害了另一个法益——他人或局部的公私财产权利,这恰恰是诈骗罪所涉及的法益,所以应当以诈骗罪定罪,而不是无罪!

(三)从“法条竞合”角度分析

“法条竞合”是指行为人的一个犯罪行为同时触犯了数个犯罪构成,具有包容关系的刑法规范而只适用其中一个刑法规范。如刑法第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药罪和第263条规定的抢劫罪,前一个罪的犯罪构成是为后一个罪的构成所包容的。法条竞合的适用法律原则是:1、特别法优于普通法;2、重法优于轻法。④两个适用原则是具有先后顺序的,一般情况适用前一个原则,而后一个原则又有补充、修正前一个原则的作用。如“抢劫枪支、弹药罪”是特殊法条,“抢劫罪”是普通法条,通常情况下前者优先适用。

通过以上介绍,笔者认为诈骗罪与合同诈骗罪亦属法条竞合。首先,从犯罪主体和主观上来看,合同诈骗罪和诈骗罪是基本相同的。主体都是一般主体,主观上都必须具有非法占有目的。二者的主要区别还在于犯罪客体(法益)和客观方面,也仍然存在着客体和客观行为模式的竞合问题。所以,可以认为合同诈骗罪是诈骗罪的特殊法条,诈骗罪与合同诈骗罪具有包容关系。在通常情况下,合同诈骗罪作为特殊法条是优先于诈骗罪这一普通法条被适用的。但是,这并不意味着犯罪行为一旦符合合同诈骗罪的犯罪形态,就一律排除诈骗罪的适用,因为,法条竞合的适用原则不仅仅是特殊优于普通,还有“重法优于轻法”的适用。也就是说,当合同诈骗数额没有达到其定罪数额时,当然不能以合同诈骗罪对其追诉定罪,因为要遵循罪刑法定原则。但如果此时的合同诈骗数额已经达到了诈骗罪的定罪数额时,相对合同诈骗罪,此时的诈骗罪就是“重法”,而合同诈骗罪就是“轻法”,按照“重法优于轻法”的适用原则,当然应当以诈骗罪对其追诉定罪。

三、通过有权解释明确合同诈骗罪与相关罪名的适用

诈骗刑法条例篇8

内容提要: 我国现行立法对保险诈骗罪的界定须进一步细化:扩大主体范围、明确主观方面的非法占有保险金的目的;在司法领域中应着重解决犯罪未遂的认定及牵连犯的处理等两个疑难问题。另外，对保险诈骗犯罪的处罚应提高法定刑及重视罚金刑的适用。

我国在制定1979 年《刑法》时，保险业并不发达，保险诈骗行为并不严重，故《刑法》没有单独规定保险诈骗罪，对发生的个别案件也都按一般诈骗罪加以处理了。改革开放以来保险业有了长足的发展，与此同时，利用保险合同关系进行保险诈骗的案件也日益突出，呈现上升趋势，致使我国保险业的赔付率一直居高不下，特别是一些职业诈骗犯已把保险骗赔作为诈骗的首选目标。针对这种情况，全国人大常委会于1995 年6 月30 日颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中对保险诈骗罪作了专条规定。这是我国保险诈骗犯罪独立化的雏形，为司法机关提供了必要的法律武器，保证了司法的统一性。对此，我国1997 年修改《刑法》时全部予以吸纳，并且将单位犯罪的问题进一步明确化和具体化。就我国新《刑法》采取了将保险诈骗犯罪独立化的立法方式来说是值得肯定的，也是符合国际刑事立法的发展趋势的。“在普通诈骗罪之外另设特别诈骗罪的立法形式，便于把不同的诈骗犯罪区别开来给予轻重不同的处罚，能更好地体现罪刑相适应的原则。”[1 ]总之，保险诈骗行为的犯罪化及独立化，对于有效地打击遏制此类犯罪的猖狂势头将发挥重要的作用。

保险诈骗罪的规定及其刑罚惩治，是运用刑事法律的手段打击保险欺诈行为的结果。但随着我国经济的发展，严重的保险诈骗行为不断出现。保险诈骗严重破坏了保险业的融资功能，扰乱了保险基金安全和稳定的状态，在一定程度上削弱了国家的金融实力。而且，保险诈骗手段的凶残性，直接对保险标的构成威胁，对社会安全和公民的人身财产权利是极大的损害。而依据现行《刑法》的规定已不能实现对这种状况的有效规制。本文基于此，对保险诈骗罪的立法界定提出了完善建议，并对保险诈骗罪在司法实践认定中存在的疑难问题及刑罚处罚问题加以探究。

一、保险诈骗罪的界定

根据《刑法》第198 条的规定，保险诈骗罪的立法界定范围如下:首先，犯罪主体是特殊主体，即只能是保险法律关系中的投保人、被保险人和受益人，可以是自然人也可以是单位。根据我国《保险法》的有关规定，上述人员均与保险人之间存在保险合同关系，享有根据保险合同就保险事故向保险人请求支付保险金的权利。我国《刑法》还根据行为方式的不同对具体行为的主体范围作了限定，如虚构保险标的只限于投保人。除上述主体以外的其它自然人或单位不能独立构成保险诈骗罪的主体，但保险事故的鉴定人、证明人和财产评估人可以成为保险诈骗罪的共犯。其次，保险诈骗罪的客观方面表现为上述主体实施了《刑法》第198 条以列举方式规定的五种保险诈骗行为，并且诈骗保险金的数额较大。除《刑法》所列举的特定主体实施的特定行为以外的保险诈骗行为不能以保险诈骗罪论处。再次，保险诈骗罪的主观方面表现为故意，过失不构成本罪。此种界定旨在排除行为人没有骗取保险金的故意，但在订约的时候误报、漏报与危险有关的事项，或者在保险期间因过失所致危害事故发生，或者在保险事故发生后，因误解保险条款而向保险人作不合理的索赔，以及在理赔时由于计算方法等技术上的错误而夸大了损失的程度，从而提出了与事实有出入的索赔清单等等情况。但是《刑法》并未明确规定保险诈骗的行为人必须以非法占有保险金为目的。最后，保险诈骗罪侵犯的客体具有双重性。关于以诈骗手段实施的犯罪侵犯的客体问题历来存在争议。传统说认为其侵犯的是公私财物的所有权，但是随着新刑法在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中规定了一些新型诈骗罪以后，这种看法显然是片面的了。从我国新《刑法》的立法体系来看，保险诈骗罪所侵犯的客体是双重客体，犯罪行为既侵犯了保险公司的财产所有权，也侵犯了我国的保险管理制度和保险业的正常管理秩序，由此也导致保险诈骗犯罪较之一般诈骗犯罪的社会危害性更严重。

如何评价我国《刑法》关于保险诈骗罪的立法界定? 新《刑法》明确规定了罪刑法定原则，罪刑法定原则的贯彻一方面阻止了司法者任意解释刑事法律的擅断，另一方面也对立法者本身提出了立法如何适应司法实践状况的要求。也许这在二百多年前的社会经济条件下姑且被前者的伟大意义所淹没，但是在社会政治、经济和文化形态日新月异的今天，后者似乎比前者更为重要。法治的内涵不仅是有法可依，还要做到违法必究，否则必将造成法网疏漏。故笔者认为尚须对我国保险诈骗犯罪的立法加以完善。

(一) 应扩大保险诈骗罪的主体范围

首先，将保险诈骗罪的独立构成主体仅限定为保险合同关系的当事人，难以界定实践中的许多保险诈骗行为的性质。投保人、被保险人和受益人以外的人如果确有保险诈骗行为也只能构成一般的诈骗罪。但实践中这样认定无疑有损于立法者将保险诈骗犯罪独立化的宗旨。实际上在许多情况下都有保险合同关系以外的人利用保险合同诈骗保险金的行为。如在机动车交易中，交易双方并不办理过户手续，如果新车主利用原车主的保险合同进行诈骗，该如何认定? 有些侦查机关将其认定为“受益人”，结果法院以“财产保险中怎么能有受益人”为由将其行为定为一般诈骗罪。但实际上这种行为与一般诈骗罪的最大区别就在于它侵犯了双重客体，它对我国保险管理制度及保险秩序的破坏不是一般诈骗罪所能包容的。

对于实践中大量存在着的冒名骗赔的情况如何定性一直颇有争议。有人主张《刑法》中虽然没有将这种情况列入保险诈骗行为之中，但这种冒名骗赔行为与《刑法》中所列举的五种行为在性质上是相同的，所以完全可以按保险诈骗罪定性处罚。有的人则主张根据罪刑法定原则，此种行为在保险诈骗罪中并没有列出，因而不能以此定罪处罚。也有人认为由于法律规定保险诈骗罪的主体仅限于投保人、被保险人、受益人，而冒名骗赔行为的主体则与此完全不相符合，所以不宜以保险诈骗罪定性处罚，但可以定__为诈骗罪。还有人认为在日常的理赔活动中，冒名骗赔行为一般均需要被冒名者的帮助方能成功，行为人很难单独实施骗赔行为。如果冒名者与被冒名者具有共同骗赔的故意，则对冒名者完全可以按保险诈骗罪的共犯处理。上述几种观点，有的不符合罪刑法定原则的要求，有的为了给这种行为定性而牵强附会，实际上即使将冒名者定为保险诈骗罪的共犯也是不符合《刑法》第198 条关于该罪共犯范围的界定的，所以只能按普通诈骗罪来认定了。

其次，关于保险诈骗犯罪的共犯的范围界定也过于狭窄。保险诈骗犯罪有一个十分突出的特征就是主体的多元化。一方面表现为内外勾结，即诈骗者勾结保险公司的内部工作人员，共同实施诈骗行为。有人认为《刑法》第198 条所列的几种情况，几乎保险公司的工作人员都可以成为共犯，但又认为这主要是靠保险公司工作人员利用职务之便而实施的犯罪，故应定为贪污或职务侵占罪比较恰当[2 ] 。如果这样认定，投保人、被保险人、受益人岂不是成了保险公司工作人员的共犯了吗? 这有些过分渲染保险公司工作人员职务上的便利条件，将这种条件看作是犯罪成功的关键。实际上究竟应当如何认定这类内外勾结的共同犯罪的性质，必须具体案件具体分析，其决定的因素就在于考察勾结双方的主观及客观表现以决定何者为主。如果保险公司工作人员在共同犯罪中是主犯，可以按前述意见处理。如果是投保人、被保险人或者受益人在共同犯罪中处于主导地位，则应按保险诈骗罪定性，保险公司的内部工作人员为共犯。我们不能为了维护保险诈骗罪主体的特殊性，而牵强地将内外勾结的行为一概定为贪污罪或侵占罪，这是不符合实际的作法。另一方面，保险诈骗罪主体的多样性还表现为外外勾结，即与保险公司以外的人相互勾结作案，如前述所谓冒名骗赔者与被冒名者相互勾结的情况，这种共同作案的比例相当高。有学者指出《: 刑法》第198 条没有说明一般人与具有特殊身份的人勾结共同诈骗保险金的行为如何处理，而在实践中许多保险诈骗案件都与所谓一般身份的人有关，并且特定身份的人恰恰就是以此来掩人耳目，转移怀疑视线的。[3 ] (p644) 总之，笔者认为将保险诈骗犯罪的主体界定为身份犯过于狭窄，应当将其扩大为一般主体。

(二) 对保险诈骗犯罪的行为特征应规定灵活条款

司法实践中的保险诈骗手段远非《刑法》第198 条所列举的五种情况，以至于诸如冒名顶替、冒物顶替以及先出险后投保、重复保险的情况都被归入虚构保险标的行为之中。这样归类实在是有些牵强，因为“虚构保险标的”是指投保人凭空捏造了一个根本不存在的保险对象与保险人订立合同的行为，所以如此归类实际上也是进行了行为方式的类推。特别值得探讨的是被保险人以自残或自杀的方式来骗取保险金的情况。

由于这类案件在司法实践中已屡屡发生，而我国《刑法》第198 条第(5) 项仅仅规定了投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的行为，而排除了被保险人自杀、自伤、自残以使受益人(在自伤、自残的情况下受益人也可能是其本人) 获取保险金的情况。由于保险合同本身是一种射幸合同，保险人就是利用保险事故发生的不特定性来实现风险的转移与分担，故而这种保险诈骗行为无疑极大地损害了保险机制的有效运作。有些国家的刑法明确规定了此种犯罪行为，如《意大利刑法》第642 条第2 款就是对这种行为的规定:“意图为自己或他人领取灾害保险金，而伤害自己的身体，或者使意外事件所伤害的身体状况恶化。”[4 ]我国也有学者主张可以比照《刑法》第198 条第(5) 项的规定对该种行为定性处理。但笔者认为这二种骗赔方式有明显的差别，因为自伤、自残和自杀行为本身并不是一种犯罪，只有当其被作为骗赔的手段时才能认定其为犯罪，因此，这类行为在尚未实施保险诈骗之前不能认定其为犯罪预备行为，而且被保险人自杀只要具备一定的条件还可以获取保险赔偿金，这是世界各国的通例。另一方面，在被保险人自杀身亡的情况下，根据《刑事诉讼法》第15 条的规定还不能追究行为人的刑事责任。实际上只是被保险人自伤、自残、自我感染疾病并以此向保险公司索赔的才可能构成保险诈骗罪。但在实践中保险人识破这种诈骗行为的比较少，犯罪暗数较高，即使识破了，也往往由于同情所使然而不追究其刑事责任，其实这是不利于对保险诈骗犯罪的一般预防作用的发挥的。因此，笔者认为将保险诈骗犯罪的行为类型加以立法上的灵活性规定对于有效打击保险诈骗犯罪是十分必要的。

(三) 应当明确规定“以非法占有保险金为目的”

保险诈骗罪的主观方面不可能是间接故意，因为无论行为人诈骗保险金的故意是形成于投保之前还是形成于投保之后，对于保险诈骗的危险结果而言，行为人的主观心理都不可能是放任的状态。即使从保险人的主观心理状态来看可能是“自愿”交付了保险金，但这也是行为人的诈骗行为使保险人陷入错误所致，所以不能将保险人交付保险金的主观心理状态理解为诈骗行为人的主观心理状态。规定以“非法占有保险金为目的”不仅可以使本罪的主观方面的界定更明确，而且这种立法规定对于司法实践中区分保险诈骗行为的罪与非罪具有十分重要的指导意义。

保险诈骗行为人的手段具有的一个共同特点就是利用了一个形式上完全合法的保险合同，而且行为人本身就是合同的当事人或者冒充当事人或者与当事人相勾结，故而极易与保险合同当事人之间的合同纠纷相混淆，因此，考察行为人的主观心理状态是否具有非法占有保险金的目的无疑是区分罪与非罪的重要标志。同样，在犯罪预备阶段，有无诈骗保险金的犯罪目的也是区分罪与非罪的界限。如投保后故意制造保险事故的行为，并非都是保险诈骗罪的预备行为，只有在诈骗保险金的犯罪目的支配下故意制造保险事故的行为，才是其犯罪的预备行为，否则只能构成其它犯罪或者是一般的自毁财产，根本不构成保险诈骗罪。

二、保险诈骗犯罪的认定

法律之公正不应仅仅体现在法律文本上的公正，更应体现为司法上的公正。然而由于立法容量、立法技术之有限，不可避免导致立法之意图与司法结果的偏差。因此在从根本上对立法细化的解决办法之外，还应注意研究司法操作中存在的问题，以提高司法工作的质量和效率。在处理保险诈骗案件过程中主要有两个疑难问题值得我们探讨。

(一) 犯罪未遂的认定

关于保险诈骗犯罪的未遂问题存在两种不同的观点:一种是否定论，认为只有骗到了保险金并且数额较大的才构成犯罪，如果没有骗到保险金就不是犯罪，而是一般的违反保险法的行为。[ 5 ]另一种观点是肯定论，认为保险诈骗犯罪是结果犯，如果行为人实施了保险诈骗行为而没有骗取保险金的就应当以未遂论。第一种观点的主要理由就是《刑法》第198 条所列举的行为类型中，都要求“骗取保险金”。笔者认为这是对这五种行为的行为人主观方面所做的限制，如果将其作为衡量行为人是否构成犯罪的客观标准，是对立法意图的一定程度的背离。从我国《刑法》规定来看，保险诈骗犯罪是一种结果犯，因此，结合刑法总论的规定，保险诈骗犯罪是存在犯罪未遂形态的。当然，诸如《澳门刑法典》及《德国刑法典》均在分则条文中规定“犯罪未遂，处罚之”、“力图可罚”则更加明确。

那么保险诈骗犯罪作为结果犯，何种情况下才能认定行为人的行为是犯罪未遂呢? 笔者认为以下两个构成要件十分重要。一是时间要件，即判断保险诈骗罪的未遂形态关键在于如何认定行为人已开始“着手”实施犯罪。笔者认为保险诈骗罪应以行为人开始向保险人申请给付保险金时为着手。例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是本罪的着手，以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是本罪的着手。二是数额要件。在保险诈骗案中往往涉及以下几个数额:一个是行为人实施保险诈骗意图骗取的目标数额，即犯罪指向数额，其往往就是保险单上的约定数额;另一个是通过保险诈骗而实际取得的数额，即犯罪实现数额;还有一个就是《刑事诉讼法》规定的构成保险诈骗罪的数额，可称之为法定数额。在保险诈骗案中，首先，应当以犯罪指向数额作为判定罪与非罪的标准，即只要行为人主观上企图骗取的保险金数额大于法定的“较大数额”，在客观上也已“着手”实施了保险诈骗的行为，但是由于意志以外的原因而导致犯罪没有得逞，如诈骗行为被识破，则从主客观相一致的原则出发可以认定行为人是属于保险诈骗罪的未遂。其次，如果行为人能够顺利实施保险诈骗行为，并最后骗取了一定数额的保险金的话，则应以此数额作为判断其是否构成保险诈骗罪的标准了，即该实际数额若大于法定“较大数额”的则构成保险诈骗罪，否则只能以一般的违反保险法的行为处理。

总之，笔者认为保险诈骗犯罪作为一种结果犯是存在犯罪未遂形态的，但是判断犯罪未遂形态与犯罪既遂形态下的罪与非罪的标准却有所不同，这是保险诈骗罪十分特殊的地方。当然，在实践中对于本罪的未遂是鲜见处罚的，但根据我国《刑法》规定，对未遂犯的处罚原则是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，如果情节恶劣，严重影响国家的保险管理秩序的，完全可以按既遂犯处罚。

(二) 罪数的认定及处理

保险诈骗犯罪突出的特点就是其犯罪手段可能会触犯其他罪名，构成另一独立的犯罪，这种情况在刑法理论上称之为牵连犯。对这种牵连犯应如何处罚? 根据我国《刑法》第198 条第2 款的规定，投保人、被保险人为了诈骗保险金，故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人为了诈骗保险金，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。从我国《刑法》第198 条的规定来看，保险诈骗行为人如果采取了伪造公文、证件、印章或者盗窃尸体冒充被保险人死亡等手段的，由于刑法没有特别规定，只能由法院按照牵连犯的一般原则来处理，但是，遗憾的是我国《刑法》总则并没有规定牵连犯的处理原则。

从我国《刑法》分则对某些具体犯罪的牵连犯的处理来看，有的规定从一重处罚，有的规定从一重从重处罚，有的规定独立的法定刑，也有的规定实行数罪并罚。我国刑法理论对于牵连犯的处理原则通说主张是从一重处断。有学者指出:我国现行《刑法》关于牵连犯的立法规定牺牲了刑法公正、平等的价值取向，昭示了崇尚功利的刑罚价值观，即以不同的刑罚方法对牵连犯给予不同的刑罚报应，其根据就是该罪的社会危害性程度及惩治和预防该种犯罪所需要的刑罚。”[6 ]应该承认我国《刑法》的此种立法指导思想有一定的合理性，但确实导致司法实践中由于操作标准不同而致使实际处断后果的不统一。例如杀害他人冒充被保险人死亡骗取保险的行为与杀害被保险人骗取保险金的行为就可能有不同的处理结果，因为前者可以从一重处断而后者是数罪并罚。

考察一下其它国家关于保险诈骗犯罪中牵连行为的处理也各有特点，德国与奥地利刑法将这种牵连行为规定为一罪《， 德国刑法》第265 条第1 项规定“: 妄图诈骗而对火灾保险之标的放火或对本身载货或运费有保险之船舶，使其沉没或触礁者，处一年以上十年以下自由刑[12 ]。”但可以看出《， 德国刑法》这一规定是限定了范围的，如果行为人为了获得人寿保险金而杀人则不能适用本条，而应适用牵连犯的规定以杀人罪论处。在我国台湾地区，论及保险欺诈一罪与数罪的关系，无非有两种情形:一是保险欺诈行为之终极目的在于诈取保险金，行为人之其他所有活动缘以取得保险金为目的，乃为了诈取保险金“不得不”从事之手段行为。合此条件者，属刑法上所称牵连关系，以从一重处罚原则处之。二是行为人于实施保险欺诈行为同时，有其他超出欺诈必要手段之行为，实应以数罪论处。相比之下，我国《刑法》对保险诈骗罪的某一类行为规定进行数罪并罚是值得商榷的，一方面它不符合我国刑法理论，另一方面也造成该罪刑罚上的不平衡。[ 3 ] (p643)

笔者认为，德国的立法例值得我们借鉴，不仅标准明确，而且简便易行，更有利于实现司法的公正与效率，因为作为刑事司法所追求的两大价值目标，不仅刑事程序的设置要以此为出发点，而且实体法的内容也要有利于此。所以，应当进一步完善我国保险诈骗犯罪的立法内容，并相应调整其刑罚幅度，以保证除采取故意杀人的手段之外均可按保险诈骗罪处理，而不至于刑罚过轻。但如果说采取了杀人的手段，则应按牵连犯处理，从一重处断。目前，在司法实践中，笔者认为一方面我们应当严格依照《刑法》规定处理保险诈骗犯罪中的牵连行为，另一方面也要灵活对待，例如行为人实施的是杀人行为，无论其犯罪对象是谁都应追求处理结果的内在一致性，以实现实体公正。

三、保险诈骗罪的处罚

保险诈骗犯罪是当今困扰各国保险业的一大公害。从犯罪学的角度来说，针对犯罪产生的原因和条件采取相应的对策，才能有效地防止和遏制犯罪的发生。尽管古今中外各种不同的犯罪学学派根据各自的犯罪原因论提出了不同的预防和减少犯罪的对策，但毫无疑问，动用刑罚手段预防犯罪在犯罪预防体系中居于突出的地位。因此，应当完善我国保险诈骗罪的刑罚规定，并注意个案中的处理方法。

(一) 在合并牵连行为的基础上提高法定最高刑

从我国保险诈骗罪的立法规定来说，由于构成牵连犯的情况较多，依法应数罪并罚，故就保险诈骗罪本身的刑罚来说，其法定最高刑不仅低于一般诈骗犯罪，而且也低于同类其它金融诈骗犯罪。这种规定与保险诈骗犯罪的危害性不相适应，建议应在合并牵连行为的基础上，将其法定最高刑上升为无期徒刑。

(二) 重视罚金刑的适用

就保险诈骗犯罪的犯罪原因来看，主要是贪财图利之心太重，为谋不义之财而不择手段。有的人投保的目的就是妄图利用保险这一特殊方式谋取非法利益，他们违背了保险是为社会提供风险保障的主旨，不是为或然风险寻求有效的保证，而是一心想发“保险财”。有些投保人有一种不正常的心理，认为交了保险费就是付出了代价，这种代价就应当得到回报，如果交了保险费而保险标的未出险没有得到赔款，就是吃了大亏不划算，于是他们就不惜铤而走险用欺诈的手段骗取保险金。还有的人头脑中贪财图利的思想和缺乏诚实信用的商业道德，促使其萌发先出险后投保，骗取保险金的犯罪意念。总之，其共同特点就是行为人以非法手段获取不义之财。随着我国商品经济及市场经济的发展，拜金主义、享乐主义思想蔓延，致使有些人在经济利益面前见钱眼开，见利忘义，萌生保险诈骗之念。

针对保险诈骗犯罪的特殊原因，笔者认为在对保险诈骗犯罪人的刑罚处罚上应重视罚金刑的适用。首先，在市场经济体制日益完善的今天，社会的价值观念已经发生了深刻的变化，传统的重义轻利观逐渐为义利并重的观念所替代，有时甚至出现了唯利主义的倾向。在保险诈骗分子重利、甚至唯利的情况下，罚金刑就具有了比一般自由刑更强的惩治与教育作用，真正触及罪犯的心理障碍区，彻底摧毁其“坐牢一阵子，幸福一辈子”的犯罪心理，可见对其适用罚金刑才是对症下药。其次，如果保险诈骗犯并未采取严重的暴力手段实施诈骗的话，对其适用人身自由刑还有可能导致其与其他犯罪人交叉感染，不仅使犯罪预防的效果落空，而且适得其反。再次，对保险诈骗犯适用罚金刑效果也十分明显，因为强制犯罪人交纳一定数额的金钱，不仅使其失去一定的物质享受的条件，而且对其产生强烈的刺激，使其感到犯罪无利可图，从而打消再犯罪的意图。而且，罚金刑虽然对于犯罪人来说无疑是一种经济损失，然而对于国家却是一种收益，因为罚金刑使国家在经济上之得足以抵销其被犯罪人的犯罪行为所造成的经济上之失，构成一种“收支平衡”。总之，司法人员应当更新刑罚观，扩大罚金刑的适用，这是我国刑罚手段走向民主化与科学化的重要标志。

注释:

[1] 刘明祥、 财产罪比较研究[M] 、 北京:中国政法大学出版社，2001、 212、

[2] 赵秉志、 金融犯罪界限认定司法对策[M] 、 北京:吉林大学出版社，2000、 422、

[3] 白建军、 金融犯罪研究[M] 、 北京:法律出版社，2000、

[4] 黄　风(译) 、 意大利刑法典[ Z] 、 北京:中国政法大学出版社，1998、 191、

[5] 孙军工、 金融诈骗罪[M] 、 北京:中国人民公安大学出版社，1999、 210、