地方性法规(收集5篇)
地方性法规篇1
关键词：地方性法规，实施反馈，构建内容
从1979年7月地方组织法赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力以来，地方人大及其常委会制定了38000多见件地方性法规，民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。改革开放20多年来的实践证明，地方立法已经成为我国社会主义立法体制的重要组成部分，为中国特色社会主义法律体系的初步形成，促进地方各项事业的全面、协调、可持续发展发挥了重要的作用。但是我们应该清醒地看到，当前我国地方立法工作还不能完全适应国家法制建设、社会主义市场经济发展和社会全面进步的需要。有的地方性法规与法律、行政性法规、地方性法规之间存在着矛盾和不协调；有的地方性法规是“大而全”、“小而全”，重复立法比较多；有的地方性法规比较原则，操作性不强；有的地方性法规缺乏地方特色和针对性。
立法是为了解决社会问题，一部法规出台后效果如何，是否符合“三个有利于”标准，对推动本地区政治、经济、文化建设和社会全面进步能起多大作用以及其执法成本是多少，都应当有所反馈，以使地方立法机关及时了解所制定的法规质量，进行必要的修改、补充和废止。因此，建立由立法机关组织有关部门对颁布实施一定时期的地方性法规在实施中的全面情况，特别是还有哪些不适当、不完善的地方，结合执法实际，对法规的社会效益和经济效益进行综合评价的调查，及时总结立法经验，有针对性地解决地方立法中存在的问题的地方性法规实施反馈制度就显得尤为必要。本文就实行地方性法规实施反馈制度的有关问题作一些探讨，以期通过开展这项工作，对进一步提高地方立法质量起到一定的作用。
一、地方性法规实施反馈制度的概念和特征
地方性法规实施反馈制度，又叫地方立法反馈制度，是指由地方立法机关制定的，要求在地方性法规颁布实施后的一定时期内，与地方性法规实施有关各方将法规实施过程中发现的法规自身缺陷及其贯彻执行效果，及时反馈给地方立法机关及其工作机构，由其进行分析处理，适时作出完善立法的部署和安排，以提高地方立法工作质量的原则性规定。日前在吉林等省开展的地方性法规“后评价”和有些地方人大开展的“地方立法跟踪问效”就是对地方立法实施反馈的法律行为。因此，地方立法实施反馈制度也可称为“地方立法跟踪问效制度”或“地方立法后评价制度”。
地方性法规实施反馈制度的法律特征有：（1）实施地立性法规实施反馈制度的目是地方立法机关为了及时掌握地方性法规实施中存在的问题，为地方立法机关适时作出完善地方立法的部署和安排提供依据，以提高地方立法质量，进一步解决本地方需要用法规调整、规范的各种实际问题，为改革、开放、发展、稳定和社会全面进步提供立法保障。（2）地方性法规实施反馈的对象为由地方立法机关颁布实施的地方性法规，包括由其制定和批准的地方性法规。（3）实施地方性法规反馈的主体包括对法规负有组织实施职责和法规中涉及的有关行政机关，对法规实施负有监督检查职责的机关以及法规实施中涉及的管理相对人、社会其他组织和各界人士。（4）地方性法规实施反馈的内容为地方性法规贯彻实施过程中的执行效果及其自身存在的缺陷。
二、地方性法规实施反馈的范围
立法的直接目的是要使法律、法规得到贯彻实施，最终目的是为了解决社会问题，调整、规范社会关系，使社会健康、有序、快速地发展。这既取决于法规适应社会需要的程度，又取决于法规体系内部是否和谐。因此，在地方性法规的贯彻实施中需要对法规负有组织实施职责和法规涉及的行政机关，对法规负有监督检查职责的机关以及法规实施中涉及的管理相对人、社会各界人士对地方性法规实施中的贯彻执行效果及其存在的自身缺陷作出立法反馈。具体说来包括以下几方面具体内容：（1）法规条文不明确、不确切而引起歧义的。（2）法规条文不具体而不便于操作的。（3）法规对其调整的事项规定有遗漏的。（4）法规之间不协调甚至互相冲突而造成执法矛盾的（5）法规有关规定不切合实际，造成难于执行、不能执行或者执行后弊大于利的。（6）法规所调整的社会关系发生了变化，原有规定不能适应变化了的新情况的。
三、地方性法规实施反馈的方式
地方性法规实施后会产生系列积极或消极的影响，这些执行效果需要通过一定的方式反馈给地方立法机关，才能达到其实施目的。地方性法规实施反馈的方式不外乎包含以下几种方式：（一）专题报告。即对地方性法规负有组织实施职责的行政机关和对法规负有监督检查职责的机关，应当在地方性法规实施一定时期内，收集、汇总地方性法规在本辖区范围内实施的反馈意见，及时向地方立法机关或其工作机构写出书面专题报告。专题报告应当包括下列内容：（1）一定时期内地方性法规在本地区的贯彻落实的基本情况。（2）地方性法规有哪些条文存在自身缺陷及其对执法的影响。（3）对法规完善有何修改意见和建议。（二）跟踪调查。地方性法规实施机关对法规的实施情况进行调查、监督、测定、评价，及时发现和反映地方性法规自身存在的缺陷，向当地国家权力机关或地方立法机关提出解决缺陷的意见和建议。必要时，地方立法机关或其工作机构可以组织有关专家、人大代表和组织实施机关进行集中性的跟踪调查。（三）对照检查。属于同一调整范围或者调整范围与之密切相关的上位法或者同位法出台后，应当及时组织实施下位法或者同位法的省级行政机关和地方立法工作机构，对照检查新出台的上位法或者同位法是否不一致甚至相互抵触，对不一致甚至相互抵触的情况应当书面报告地方立法工作机构。（四）以信函、电话、电子邮件等方式提出地方性法规实施反馈意见。地方立法工作机构、组织实施法规的各级行政机关要畅通各种地方性法规实施反馈信息渠道，对社会各界以信函、电话、电子邮件等方式提出的反馈意见及时进行分门别类的整理加工、逐条加以认真研究，吸纳各方面有益的建议、意见。同时可以考虑向个体单向书面反馈处理意见，这样就可以充分尊重和发挥人民群众在地方立法中的民主权利，调动他们参与地方立法反馈的积极性，体现立法为民这一宗旨。
四、地方性法规实施反馈意见的处理
地方性法规实施反馈制度实施后，将会收到社会各方面许多反馈意见，如果对这些反馈意见不能认真进行处理，一方面会影响地方立法质量的提高，另一方面也会降低民众参与地方性法规实施反馈和参与地方立法的热情，挫伤他们的积极性。因此，地方立法机关及其工作机构在收到地方性法规实施反馈信息后，应当对地方性法规实施反馈意见根据不同情况作如下处理：
（一）作出或者提请作出立法解释、应用解释。对地方性法规自身缺陷，通过立法解释或者应用解释能够解决的，地方立法工作机构应当提请地方立法机关按照有关解释规定办理。
（二）制订地方性法规实施细则。地方性法规规定过于原则，不够具体，难于操作的，可以赋予各级地方政府根据法规原则从本地实际出发，研究制订实施细则。
（三）制定法律、行政法规的变通或者补充规定。法律、行政法规的规定不适合本地区实际的民主区域自治地方，可以按照民族区域自治法的有关规定，研究拟订地方性法规的变通或者补充规定等单行条例。
（四）修改、废止地方性法规。通过地方性法规实施反馈，发现地方性法规存在有遗漏、不切合实际、不符合改革开放和社会主义市场经济需要等缺陷的，地方立法机关应当按照立法程序，该修改的及时修改，该废止的及时废止。
（五）执法矛盾协调。有关行政机关在实施地方性法规时因对有关条文理解不一致而产生矛盾和争议的，由地方人民政府法制工作机构根据地方性法规原则进行协调，协调不成的报地方立法工作机构协调处理。
（六）提请国务院裁决。根据《立法法》第八十条“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”和第八十二条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。当国务院部门规章与地方性法规的同一事项的规定不一致的，由省政府法制工作机构提请国务院裁决，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
地方性法规篇2
2、《深圳经济特区性别平等促进条例》经2012年6月28日深圳市五届人大常委会第16次会议通过，2012年7月10日深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告第89号公布。该《条例》共31条，自2013年1月1日起施行。
3、该《条例》规定，深圳将设立一个性别平等机构，定期监测、评估全市性别平等工作情况，监测、评估报告；协调相关部门实施社会性别统计、社会性别预算和社会性别审计；拟定消除性别歧视的政策；受理并按照规定办理有关投诉等等。
4、《条例》规定当事人认为遭受性别歧视，可以向市性别平等促进机构投诉，也可以提请市人力资源保障部门处理，对逾期拒不改正的单位，市人力资源保障部门可以处以3000元以上3万元以下的罚款。
5、《条例》在增强反性骚可操作性方面作出许多探索：包括反性骚扰行为指南；进行反性骚扰的教育；明确性骚扰的投诉与举报。对违背他人意愿，利用职务、雇佣或者其他便利条件，明示或者暗示使用具有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图像，电子信息等形式，作为录用、晋升、报酬、奖励等利益交换条件的，用人单位应当及时制止、处理。员工也可以向有关单位投诉、举报，有关单位应当及时采取措施予以处理。
地方性法规篇3
关键词：地方性法规行政许可设定权不抵触
Onthelocaldecreesrighttocreateadministrativelicensing
—areadingofArticle15Clause1ofAdministrativeLicensingLawandrelatedissues
Abstract：DuetothedifferentunderstandingofArticle15Clause1ofAdministrativeLicensingLaw，therearetworeadingsoflocaldecrees‘powertocreateadministrativelicensingaccordingly.Someoneholdthispowershouldbelimited，whileothersargueforexpandingitmodestly.Boththeseviewpointshavereceivedcriticism.Apossiblesolutionistohaveamoderateandbroadunderstandingoflocaldecrees’powertocreateadministrativelicensing，andcontrolitthroughtheapplicationofnon-contraventionprincipleandtherelatedprovisionsofadministrativelicensinglaw.
KeyWords：localdecrees，administrativelicensing，powertocreate，non-contravention
按照《行政许可法》的规定，就该法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。也许因为立法者认为地方立法设定行政许可的空间已经随着《立法法》和《行政许可法》的相继出台而明晰，或者是学者们不应有的疏忽，总之在《行政许可法》出台以后的有关立法释义以及理论著述中，大多对地方性法规的行政许可设定权这一话题着墨不多，即使有所论述，也是语焉不详。但是，与之形成鲜明对比的是，各地在对地方性法规进行行政许可设定清理的时候，却常常遭遇“地方立法的行政许可设定权究竟有多大”的困惑。造成这种反差的原因是什么？是立法本身的模糊性使然，还是我国立法体制的复杂性使得这一问题扑朔迷离，更或者有其他的什么原因？就解决问题的层面而言，我们还要进一步追问：地方性法规的行政许可设定权究竟如何确定？
一、“设定（权）”词解
“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。
那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：
首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。
其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。
本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。
二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判
《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。
较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：
1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。
2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。
3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。
不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。
从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]
但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：
1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。
2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。
于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。
《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。
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从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。
上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。
三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权
前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从毛泽东的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。
地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。
但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛部级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。
这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：
第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。
第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。
第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）
不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：
1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：
（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。
（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。
2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。
不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。
地方性法规篇4
沿革自治机关正式作为一个规范概念始于1952年《民族区域自治实施纲要》(下称《纲要》)第2条：各民族自治区的自治机关统为中央人民政府统一领导下的一级地方政权，并受上级人民政府的领导。其一，根据《共同纲领》第12条人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府的规定，《纲要》作为诠释自治机关概念的关键的地方政权应包括人大和政府。其二，当时的政府概念与今不同，《共同纲领》第12条规定：各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关，故当时的人民政府除了今天的内涵外，还具有部分的人大常委会功能。因此，《纲要》中的自治机关是涵摄当今意义上的人大常委会的职权在内的。自治机关作为一个正式的宪法概念始于五四宪法第54条第9款，但五四宪法并未对自治机关的具体构成作出明确规定，这是由于根据1951年的《十七条协议》，西藏实行完全自治，可以不召开人大，不选举政府。因此，西藏建立什么形式的政府，完全由那里大多数人民的意志决定，五四宪法不明确自治机关具体形式的做法正是为了照顾西藏的特殊性。
在宪法上真正明确自治机关的内涵始于七五宪法第24条第1款：自治区、自治州、自治县都是民族自治地方，它的自治机关是人民代表大会和革命委员会。第22条第1款又指出：地方各级革命委员会是地方各级人民代表大会的常设机关，同时又是地方各级人民政府。由此，七五宪法上所谓的自治机关，其实包括民族自治地方的人大、人大常设机关以及政府。此后的七八宪法第38条第1款虽规定：自治区、自治州、自治县的自治机关是人民代表大会和革命委员会，第37条第1款却又指出：地方各级革命委员会，即地方各级人民政府，是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关，故此时的自治机关仅由人大和政府构成，不包括人大常委会。现行宪法第112条规定：民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府，形式上仍为人大+政府的二元结构。
二、自治机关的构成之争
那么，民族自治地方的人大常委会属于自治机关吗?
(一)肯定说
第一，根据《宪法》第57条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(下称《组织法》)的规定，我国各级人大常委会均为本级人大的常设机关。因此，既然自治地方的人大属于自治机关，那么作为其常设机关的常委会也必然属于自治机关范畴，否则人大闭会期间自治机关的职权由谁行使?第二，根据《宪法》第115条自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权的规定，自治机关的构成与第3章第5节规定的地方国家机关应当一致，而该节中地方各级人大常委会的相关职权问题均被囊入(如第96、100、103、104、110条等)。这表明地方国家机关包括地方各级人大常委会，自治机关亦应包括民族自治地方人大常委会。第三，笔者致电请教曾参与1984年《民族区域自治法》起草和2001年修正工作的全国人大民委法案室原主任敖俊德教授。敖教授基于肯定立场，认为《宪法》第112条之所以没有明确言明常委会，是担心同后条中民族自治地方人大作为自治法规唯一立法主体的规定相混淆，但这并不影响其自治机关的身份。敖教授同时指出，2001年修改《民族区域自治法》时曾有同志建议赋予自治区和自治州的人大常委会修改本级人大制定的单行条例的权力。当时内部讨论认为在理论上并无异议，但出于稳妥考虑最终未予采纳。但这却说明民族自治地方人大常委会是具有自治机关身份的，否则何来对作为自治机关人大所制定的单行条例的修改权?
三、人民代表大会的双重宪法释义
肯定说与否认说看似针锋相对，但仍存在另一种可能的弥合逻辑，即宪法中的人民代表大会是否包含常委会之可能?
(一)狭义理解
第一，通过与人民代表大会常务委员会连用或同条表述来突显人大与常委会的异质性，如《宪法》第100条、第58条、第59条第2款等。既作并列表述，则此时的人民代表大会当然不包含常务委员会在内。第二，虽单独表述，但可通过与对应条款的体系解释得出狭义内涵，如《宪法》第62条规定了全国人大的职权，结合第67条对全国人大常委会职权的专门列举，可知第62条专指每年3月召开的全国人民代表大会。第三，通过强调人大代表的来源彰显狭义内涵。如《宪法》第2条第2款人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，突显的是人民通过选举的方式选派代表，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民行使国家权力，并对人民负责，受人民监督，显然无法包容常委会的内涵。第四，还原某些条款的语言环境进行体系解释得出狭义判断。如《宪法》第60条第1款规定：全国人民代表大会每届任期五年，无法直接断定是否也包括全国人大常委会，但该条第2款随之规定：全国人民代表大会任期届满的两个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举，即说明前款的五年任期仅针对每年开会一次的全国人民代表大会，此亦与第66条的规定吻合。
地方性法规篇5
11月13日，从河南省人大常委会传出消息，我省地方性法规行政许可事项的清理工作目前告一段落，《河南省文化市场管理条例》等7件地方性法规拟废止，同时，拟修改《河南省劳动力市场条例》等13件地方性法规。
据省人大常委会法制室有关负责人介绍，按照《行政许可法》的相关规定，我省法规清理部门认真组织开展了此次地方性法规行政许可事项的清理工作。由于与上位法的相关
内容不一致甚至相抵触，或缺乏可操作性、不适应新体制发展的需要等原因，此次拟废止的7件地方性法规包括，《河南省文化市场管理条例》、《河南省城市建设管理办法（试行）》、《河南省地方煤矿管理条例（试行）》、《河南省乡镇企业环境管理办法》、《河南省〈渔业法〉实施办法》、《河南省通信管理条例》和《河南省会计工作管理条例》。
拟修改的13件地方性法规包括，《河南省劳动力市场条例》、《河南省人才流动条例》、《河南省档案管理条例》、《河南省殡葬管理办法》、《河南省发展民营科技企业条例》、《河南省行政机关执法条例》、《河南省实施〈土地管理法〉办法》、《河南省实施〈矿产资源法〉办法》、《河南省国有资产评估管理条例》、《河南省实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》、《河南省开发区条例》、《河南省气象条例》和《河南省统计管理条例》。
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