实质诉讼法(精选8篇)
实质诉讼法篇1
关键词:行政诉讼 性质 诉讼程序 监督行政 救济权利
一、行政诉讼性质概述
(一)行政诉讼性质界定
性质即“事物的特性和本质”,是“一种事物区别于其他事物的根本属性”,是事物一般性和特殊性的辩证统一。性质是事物的内在规定性,“质是使事物成为它自身并使该事物同其他事物区别开来的内部规定性。质和事物的存在是同一的,特定的质就是特定的事物存在本身”。一件事物或者一类事物的“本质”就是指它的那样一些性质,这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性。从性质概念在哲学意义上的内涵可知,行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度的根本属性,它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性,又表明行政诉讼区别于其它法律制度的特殊性。
1、行政诉讼性质是行政诉讼的内在规定性。行政诉讼性质与行政诉讼制度的存在是同一的,即有行政诉讼制度必有这样的性质;具备某些特定性质的事物一定是行政诉讼制度。不同国家的行政诉讼制度表现形式不同,名称也不尽一致,如果仅从表象判断,无法进行深入地比较研究。行政诉讼的本质为我们解决了这一问题,不管名称为何,表现怎样,只要在本质上具有共性就是行政诉讼制度。
2、行政诉讼性质通过行政诉讼现象表现出来。本质是看不见、摸不着的,是通过思维抽象得出的结论,认识行政诉讼的本质只能从行政诉讼现象人手,运用科学的分析方法拨开覆盖在现象表面的面纱,才能看清事物的本来面目,不能简单地将行政诉讼现象视为行政诉讼的本质。
3、行政诉讼性质具有稳定性。决定行政诉讼性质的是行政诉讼内部的矛盾关系,只要基本矛盾没有改变,行政诉讼性质就不会改变。稳定性下蕴涵着复杂性,矛盾不同方面的相互转化和斗争决定行政诉讼性质表现的重点不同。行政诉讼性质的稳定性为我们正确认识行政诉讼性质提供了可能性,行政诉讼内部矛盾的复杂性为我们认识特定历史条件下行政诉讼性质带来了困难。
4、行政诉讼性质具有多元性。行政诉讼的性质并非是单一、唯一的,而是具有多个方面的性质,即在某一层次上的本质表现为多个方面。“多元的法律本质相应地支配着多元的法律现象”;反过来看,多元的法律现象反映多元的法律本质。多元本质之间并没有轻重之分、本质与非本质之别。只是在特定的历史条件下,某一方面的本质表现更突出。
5、行政诉讼性质具有层次性。正确认识行政诉讼的性质,首先要认识其多元本质,其次,要认清其多层次的本质。行政诉讼性质的多元性与多层次性是不同的,多元性从横的方面反映行政诉讼性质,多层次从纵的方面反映行政诉讼性质。
(二)行政诉讼性质与相关范畴辨析
1、行政诉讼性质与价值。行政诉讼价值是行政诉讼这种客观事物对主体需要的满足程度。性质具有客观性,价值具有主观性。两者之间的关系可以表述为:性质决定价值,价值反映性质。一个国家特定历史时期行政诉讼的性质表现直接决定行政诉讼的价值:行政诉讼性质突出表现为行政法律监督制度,则更加追求秩序与效率价值;行政诉讼性质突出表现为行政救济制度,则更加追求公正与自由价值。价值不能脱离性质,价值反映性质并实现性质。性质与价值的辩证关系告诉我们,对一国行政诉讼制度的认识可以通过性质来考察价值,也可以通过价值来反推性质。
2、行政诉讼性质与立法目的。性质具有客观性,目的具有主观性,性质决定目的。立法者不能脱离行政诉讼的客观性质而希望通过行政诉讼达到不切实际的目的,这是一种纯粹的主观臆想,这样的目的根本不可能实现。“立法目的与法律的性质密切相关,只能在法律的性质之中择其要者追求之。追求某种脱离开该法律性质的所谓目的必然偏离法律的实质,从而可能使得其所制定的法律是彼法而非此法。”受行政诉讼性质的制约,行政诉讼立法的目的亦有多种选择。
3、行政诉讼性质与功能。行政诉讼性质是行政诉讼制度作为一种科学
制度的客观存在,而行政诉讼功能是这一制度在客观上所发挥的作用。性质与功能都具有客观性。从总体上看,制约行政诉讼功能的相关因素按其重要性可以分为决定性的因素和影响性的因素。行政诉讼的性质决定行政诉讼的功能,行政诉讼的功能同时受制于其它条件如立法目的、法治环境、法律意识等因素的影响。行政诉讼性质是决定行政诉讼功能的首要因素,性质不同,功能自然有差异。
二、行政诉讼之外部现象与内部矛盾
(一)行政诉讼性质之考察视角
1、过程视角:行政诉讼表现为一种“诉讼”。行政诉讼的主管机关是司法机关。当代各国行政诉讼制度各具特色,行政诉讼主管机关的名称、法律地位、性质等方面的差异也很大,但它们具有一个共同的特点,即都是行使司法权的机关。“行政诉讼的核心是以审判方式的诉讼程序解决行政争议,监督行政活动。至于解决争议的机关是行政法院或普通法院,或法律所创设的其它机构,不是问题的关键所在。”
2、内容视角:法院侧重审查“被告”的行为。司法审查的对象是被告的行政行为。虽然各国行政诉讼(司法审查)范围宽窄不同,但总体来看,可受司法审查的行为都是行政行为。“对法院来说,某种行为是不是行政行为,往往可能构成司法审查的先决条件,因为只有行政行为才能成为司法审查的对象。”行政诉讼强调被告的举证责任。从各国行政诉讼(司法审查)举证责任分配的规则来,都在一定程度上强调了被告对自己作出的行政行为负有举证责任。
3、主体视角:原被告双方法律地位“恒定”。一般情况下,行政诉讼的原告是行政相对人,也就是说只有行政相对人才享有起诉权;而行政主体则没有起诉权。这是因为在行政管理法律关系中,相对人处于被管理、受支配的地位,与行政主体之间产生争议时需要寻求有关机关的救济;而行政主体因享有行政权,不需要司法权的救济。与此相对,行政诉讼的被告始终是享有行政权的组织。
(二)决定行政诉讼性质的内在矛盾
1、权力与权力的关系。权力制衡(约)是行政诉讼产生的内在动因。就立法权与行政权的关系而言,行政应受立法支配。为了保证立法对行政的有效控制,设置一定的监督机制是必不可少的,司法审查就发挥了这种监督作用。立法权对行政权的支配关系为司法审查提供了依据,司法审查的核心就是审查行政权的行使是否合法。就司法权与行政权的关系而言,对行政权的控制既有来自立法权的控制也有来自司法权的控制和行政权自身的控制。但司法控制具有不可比拟的优点。司法审查以司法权力来制约行政权力,它典型地反映国家权力的分工与制约,保障人民的民主权利,体现宪政体制的民主理念。就立法权与司法权的关系而言,不同宪政体制的国家两者关系差异较大:一种关系是司法权从属于立法权,受立法权的监督。另一种关系是司法权独立于立法权,对立法权负有监督职责。我国属于第一种体制。在这种关系下,法院不能对立法机关制定的法律行使审查权,因为司法机关的地位低于立法机关,但法院可以审查行政机关的行为是否符合法律。
2、权利与权力的关系。具体来看,权利与权力的关系包括公民权利与立法权的关系、公民权利与行政权的关系以及公民权利与司法权的关系。对公民权利进行救济是行政诉讼的核心关怀。就公民权利与立法权的关系而言,一方面,立法权应制定实体法规范确认公民的权利;另一方面,立法权也应设置相应的司法程序以保护公民的权利,在权利受到侵害时为其提供及时的法律救济。公民通过行政诉讼维护自己的权益,既要有实体法关于权利的规定,又要有程序法对救济途径的规定。就公民权利与行政权的关系而言,国家行政经历了从消极行政到积极行政的转变,因此带来了行政权的膨胀。而行政权膨胀的结果之一就是有可能侵犯公民权利,行政权的范围越广,侵权的机会就越多。对于现代的积极行政,如果缺少救济途径,则法律尊严无从维护,公民权益失去保障。就公民权利与司法权的关系而言,“有权利必有救济”已成为一条法律定理。
三、行政诉讼性质之全面透视
(一)程序性:行政诉讼司法程序之属性
1、行政诉讼是解决“行政争议”的程序。从法学的视角看,社会生活主体之间发生的争议主要有三种,即民事争议、刑事争议和行政争议。行政争议是在行政管理活动中国家行政机关与行政管理相对人之间发生的有关行政法律关系的权利义务争执。
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p; 2、行政诉讼是运用“司法权”解决行政争议的程序。行政争议可以通过自力救济、社会救济和公力救济这三种形式来解决。行政争议与民事争议最大的差别在于主体地位的不平等性,这一点决定了行政争议更适合通过公力救济的方式加以解决,自力救济和社会救济的方式容易使弱者一方的权益受到侵害。解决行政争议的公力救济方式包括立法机关解决争议、行政机关解决争议和司法机关解决争议。行政诉讼的实质是通过司法途径审查行政行为的合法性,以解决行政争议。
3、行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序。行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度。作为一种诉讼程序制度,行政诉讼的性质与行政复议的性质具有根本的差别:前者是诉讼程序制度,结果是司法行为;后者是行政程序制度,结果是行政行为。“行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度”这一命题只完成了对行政诉讼性质认识的第一步,只停留在这一层面上并没有全面的认清行政诉讼,也不能说明为什么行政诉讼要从民事诉讼中分离出来。监督行政与救济权利的需要是行政诉讼与民事诉讼分野的重要原因,与民事诉讼相比,行政诉讼承载了更多的政治功能。
(二)监督性:行政诉讼权力制约之属性
1、行政诉讼是“监督行政”的制度。行政法制监督包括立法机关的监督、行政机关的自我监督、司法机关的监督和社会力量的监督。法院通过行政诉讼进行的监督,是通过个案的审理发挥监督的作用,其直接监督的对象是被起诉的行政行为,但对行政机关今后的执法具有一定的警示作用;“行政诉讼作为一种控制行政权的制度,由法院通过对行政行为进行审查使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行。”
2、行政诉讼是“司法权”对行政权的监督。在行政诉讼中法院居于主导地位,原告与作为被告的行政机关处于平等的地位并且都应接受法院的支配,通过这种诉讼活动发挥监督的作用。司法机关的监督与其它主体监督相比,具有法律性、中立性、事后性、被动性、有限性、监督方式独特性的特点。
3、行政诉讼是司法权对行政权的法律监督制度。行政诉讼是一种行政法律监督制度,而不是对公民、法人或其它组织的监督。以司法权与行政权的关系为视角,行政诉讼是司法权对行政权的监督。作为一种行政法律监督制度,司法权行使的被动性特征决定了行政诉讼是一种消极、被动的监督方式,也就是说,行政诉讼作为一种监督制度发挥作用的前提完全取决于相对人是否起诉。
(三)救济性:行政诉讼权利救济之属性
1、行政诉讼是“救济权利”的制度。在我国,行政机关解决相对人认为行政机关违法的行政纠纷的途径主要是行政复议、信访和行政仲裁,行政复议是行政机关救济的主体,信访和行政仲裁是其有益补充。司法机关的救济就是行政诉讼,通过行政诉讼可以调处国家利益和个人利益之间的关系,
实质诉讼法篇2
关键词：第三人撤销之诉；诉的性质；程序性质
中图分类号：D925、1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）10-0109-02
第三撤销之诉制度的提出是在2012年修正的《中国民事诉讼法》中，但对于实施的目的、性质、相应的理论基础知识以及如何进行程序构件在学术界内一直是一个争执不下的论点，并且众多学着提出了各类不同的观点。本论文认为，要想平稳推进该制度的顺利进行，只有充分明确理解该制度所具有的公认性质和特殊性质，才能更好的解决该制度的分类问题，采取这样的实施办法，不仅从理论的角度来看具有非常重要的价值，而且也具有重大实践意义。
一、相关概念
在探讨该制度的性质之前应当对第三人和该制度的定义进行充分理解。
（一）第三人
在诉讼程序过程中，我们已经熟知原告和被告双方的地位关系，在诉讼中提出诉讼请求的当事人便是原告，而被告则是诉讼中诉讼请求所指向的当事人，第三人便是在诉讼中除去原告当事人和被告当事人之外的主体。对于第三人的分类，有的国家也将第三人分为主要参加人和辅助参加人，而在我国对第三人从请求权是否独立的角度来看则分为独立以及无独立局外人。通常情况下说的第三人指的是在民事诉讼案件过程中有独立请求权或者和在法律上和案件处理结果有直接利害关系的主体。
（二）第三人撤销之诉
第三人撤销之诉的提出是在我国2012年修正《中华人民共和国民事诉讼法》的增订修正中。通过查阅大量的文献发现对第三人撤销之诉的定义，在经济发达的英美日国家并没有明确的定义。而对第三人权益的保护在世界范围内有很多通过再审或上诉的方式进行相应保护制度，尤其是在法国和台湾地区的法律中，对第三人撤销之诉制度有明确的典型的立法依据。针对该制度的定义在法国有如下描述：因判决所产生的效果而对诉讼案件的第三人（局外人）利益受到损害时，或者有损害的威胁时，而设立的正常上诉途径。在台湾则为：在实体法律中第三人，由于未参加之前确定的诉讼立案，导致不能影响诉讼判决结果，应当是原告当事人和被告当事人对法院的最终判决提出撤销对第三人不利的部分。由此可见，在针对第三人撤销之诉是由于在诉讼过程中未能正常参加诉讼程序的第三人提出的指向最终诉讼法律文书的一种救济型诉讼。本论文结合我国《民事诉讼法》中的第56条第3款对于第三人撤销之诉的规定认为第三人撤销之诉应当是指：通过审理民事诉讼案件结束后，法院作出的法律文书依据国家法律产生了既判力作用后，生效的判决损害了或威胁了未参加诉讼案件过程当事人以外的第三人的合法利益，由该第三人（又称局外人）提出旨在撤销原判力的诉讼法律文书，针对第三人的错误内容（全部或部分）而维护自身的合法权益的诉讼。满足诉讼条件的第三人，对产生既定判力的法律文书而进行的时候救济保障，同时又要求第三人的权益受到损害时进行的法律保护，这充分体现了我国颁布实施的第三人撤销之诉在诉讼程序过程中的第三人利益保障和实体权益相保护的思想结合。
二、第三人撤销之诉的特殊性质及存在的不足
目前，主要通过程序性质和诉的性质两个方面对于该制度应当到底属于何种性质进行了深入而广泛的研究。但是，在实际情况下具体论述性质时，往往是从诉的性质方面，或者并不区分这两个性质，从程序性质的观点来进行分析思考的学者则是很少，让人民错误的理解成该制度的性质就是通常情况下所说的诉的性质。本论文认为对性质的理解必须先理解第三人撤销之诉的定义，在此基础上对诉讼标的这个方面和诉讼请求这个方面分别进行了对比分析，在区分清楚后即非常容易的判断出诉讼程序属于哪一种性质。
（一）程序性质
对于第三人撤销之诉研究国内学着普遍的认为是在确定的诉讼案件之后的特殊救济程序。但不同的学者对救济程序独特之处有着不一样的高见：有的学者认为该程序属于确定诉讼立案之后的瑕疵补救，应当对改案件从新审查，按照例外救济程序的规定；而有的学者则认为是该程序属于受到损害的第三人权益初次救济，应当按照正常的诉讼程序规定。本论文认为，以上两种说法都属于撤销之诉的特殊程序，并没有考虑特殊程序之外的其他程序性质。因此，可以明确看出对程序性质的概述并非容易之事。
（二）诉的性质
目前国内学者对诉的性质有不同的解释观点，通常有以下几种说法：
1、形成之诉说
这个说法得到了国内学者的普遍认同，认为同普通的形成之诉不同，它是以法院为主要对象，而一般形成之诉则是诉讼案件中的义务当事人为主要对象。张卫平[4]等著名学者则认为第三撤销之诉的本质应当属于形成之诉。肖建华学者也对张卫平的说话进行了支持，并对在民诉中该制度的性质进行了阐述，表明该制度应当属于形成上诉的形式，而标的则应当是原告声明。
但也有的学者认为对于形成之诉的性质在诉讼法中和实体法中存在着明显不同：在诉讼法中原诉讼案件中的当事人好像同第三人之间仍有实体利益之间的纠纷，但是在实体法中，如果诉讼案件的当事人原告胜诉的话，那么就可直接产生实体效力。从国家设置救济第三人权益的角度来分析，该制度的设立是为了一次性将原诉讼案件中的当事人和第三人之间的实体利益争议解决。但是在形成之诉下讨论的该制度则认为是与原诉讼案件中的无关的第三人（一般情况下唯一）通过向法院请求撤销原确定判决，在裁判的既判力中不能充分体现法律中诉说的实体权利，违背了诉讼法中的经济基准。
2、混合型之诉说
有的学者也认为该制度的性质属于“混合型之诉”的说法，尤其以张妮和许可学者的说法为主。其中张妮学者认为该制度被众多学着普遍认为是诉讼法中的形成之诉，主要是由于大部分学者只看到了最终结果，并没有深刻认识到诉讼过程中的最终目的（为了修改在实体法律中原诉讼案件中的确定裁判），并提出该制度不能精确的归入某一类型，而是具有混合型之诉的明显特征。在许可的论著中表明该制度仍具有同张妮观点一致的混合型之诉特征，并明确指出混合型的主要构成应当从撤销判决的角度和请求变更的角度来讨论，
有的学者对该制度具有的各种各样的多重性质早已非常明白，但是在该“混合型”特征中并未否定在前文中提到的诉讼法中形成之诉的重要性质，这就造成很多学者对该性质的质疑，是否全面概括了该制度的实质性问题，如同其他常见的诉讼程序相比该制度最主要的区别在哪里，该制度的最终诉讼标的是什么，并未全面解释在这两个方面的本质区别。
3、次生之诉说
为了能够具体明确该制度到底从属于何种诉讼类型，崔玲玲在质疑传统诉讼类型的基础上否定了在诉讼法中的形成之诉说，并依据在诉讼案件过程中针对案件产生的是何为原因以及在不同阶段，提出了原生和次生之诉的性质。认为该制度应当属于次生之诉，但同我们常说的再审之诉却有完全不同的性质。该制度的特殊提出之处就在于第三人能够在实体权益受损时能够和原诉讼确定生效判决对抗，且属于初次救济，但诉讼案件过程中的再审之诉则属于再次救济。因此，本观点的提出本质就是能够对第三人应当拥有的实体权益受到伤害时，能够进行积极客观主要的救济。
该理论的提出对国内众多学者公认的理论进行了强而有力的抨击，同时还为该制度应当属于何种分类的具体研究工作提出了一个崭新有利的方向。但是该理论并没有明确提出诉讼案件中的原生、次生本质。另外并没有论证第三人在实体法律中的关系；在论述的过程中只是针对次生之诉的客观原因进行了主要分析，但对于形成次生之诉的主管原因并没有明确指出；忽略了法官是否存在舞弊行为。
4、请求权实体之诉说
请求权实体之诉说是国家著名学者肖建国在质疑该制度在实体法中一些比较基础问题中提出来的。该理论中强调不赞同“形成之诉”在诉讼法中的定义，应当脚踏实地、求真务实的追求在实体法中该制度存在的基础意义。为了更好的研究分析，肖建国学者以在诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人为主要研究对象，通过分析了在实体法程序法中，该制度在实体法中的受损害第三人的请求权进行了缜密细致研究后，结合国家的现有的法律知识体系，认为在原诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人撤销之诉的真正目的在于解除已经生效的原判定法律状态对自己的不利影响。
对于该理论的丰富主要是学者通过国家现有的法律知识体系进行解释，通过解释论的方法途径，提出了授予在实体法中对该制度应当拥有的权利，但是对于如何防止解决在案前就应当享有该制度的权利，从这个理论的观点来看仍然是难以解决的。另外，在实体法中赋予该制度的撤销权只是一种抽象的权利，实际上并在实体法中并没有拥有非常具体实在的权利，这在解决诉讼案件过程中的救济争执纠纷过程中并没有多少的益处。
三、结束语
国家出台的第三人撤销之诉可以说更加全面的维护了第三人实体权益，但在具体实践过程中，将该制度的程序应当归属于哪一种诉讼程序，这对于每一位研究国家法律的学者或和国家法律有关的工作者必须值得深思的问题。本论文初步探讨了国家提出该制度的性质，并对该制度具有的性质中存在的不足进行了评析，希望对该制度在国内更好的开展能够起到积极的促进作用。
参考文献：
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实质诉讼法篇3
关键词台湾 诉讼和解 大陆合意纠纷解决机制
文章编号1008-5807（2011）02-053-02
一、台湾诉讼和解制度概述
（一）台湾诉讼和解的内涵
台湾是将诉讼和解以法律的形式规定下来的，台湾民事诉讼法第三百七十七条规定：“法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦得为之。”在理论界，台湾的学者王甲乙，郑建才、杨建华也在《民事诉讼法新论》中认为诉讼上的和解是发生在诉讼系属中，并且在受诉法院或受命法官前，约定互相让步，以终止争执或防止争执发生，同时还要具备以终结诉讼全部或一部为目的的自治的解决民事争议的方法。无论从法律规定上还是从学理上我们都可以看出台湾诉讼上和解具有以下几方面的特征：（1）诉讼和解发生在诉讼系属中，只有案件已经到了法院发生的和解才叫诉讼上的和解，否则只能叫诉讼外的和解。（2）由受命法官或受托法官为之。即诉讼上的和解只有法院的法官作为中间人，任何法官以外的第三人参加主持的和解都不能叫做诉讼上和解。（3）当事人意思自治下的互相让步。即诉讼和解的本质应以当事人的互让为必要因素。（4）诉讼和解以终结诉讼的全部或一部为目的。如果不是以终止争执或与诉讼标的无直接关系为目的，那只能叫做诉讼的撤回，也不是诉讼和解。
（二）台湾诉讼和解的性质
一直以来，对诉讼和解的性质都存不同的学说和观点，其中主要有以下几种：（1）纯粹的私法行为说。该说认为诉讼和解是民法上的和解，是一种私法行为，当事人为了公证在法院面前缔结的记载在笔录上的协议。（2）诉讼行为说。该说认为诉讼和解是产生诉讼上效果的诉讼行为，它完全不同于民法上的和解，是能够替代判决的、具有与法院判决相同的既判力和执行力的诉讼法上的协议。（3）混合说。该说认为诉讼和解具有诉讼行为和民法上和解的两种性质。（4）单一行为两性质说。该说认为诉讼和解内容上是民法上的和解，而形式上是诉讼行为，两者相互依存。其中以单一行为两性质说最具影响力。
首先，和解程序的启动、程序的向前推进、和解协议的达成、程序的终结等一系列过程都是在当事人的合意和法官的组织下一步步按照顺序完成，这可以看做是个动态的过程。在这个过程中，诉讼和解行为是在诉讼系属后、在法官的参与下进行，和解的结果能对诉讼的结果产生影响，即和解协议一旦成立，就可产生终结诉讼、既判力、执行力的效果，当事人双方不得以同一事实和理由再次诉诸法院。可见正是因为诉讼和解能产生诉讼上的效果，才将诉讼和解的性质理解为诉讼行为。同样地，我们也可以将其看作是一个实体法律行为的过程：因为，作为争议的民事法律关系若没有民事实体法上的依据，根本就没有可能进入到诉讼。另外，诉讼和解是当事人意思自治的互相妥协退让，当事人在这个过程中的每一个主张都是经过深思熟虑，以案件如果继续诉讼可能得到的判决结果为标准的。在当事人预测可能得到的判决结果时同样必须以民事实体法律规范的认识为依据。由此可见，诉讼和解的过程同样具有民事实体法律行为的性质。
（三）台湾诉讼和解的效力
台湾民事诉讼法第三百八十条规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力”；第三百八十条之一规定：“当事人就未声明之事项或第三人参加和解成立者，得为执行名义”。台湾的民事诉讼学界，几乎对此无任何争议。一般认为，确定的民事判决的效力主要包括：羁束力、确定力、形成力、执行力等。羁束力，是指判决宣告后，法院原则上不得任意撤销或变更该判决，羁束力的意义就在于维持判决的稳定性、权威性和安定性。确定力包括形式的确定力和实质的确定力（既判力）。判决的形成力，又称判决的创设力，是指确定判决具有使原民事实体法律关系变更或使新民事实体法律关系产生的效力。执行力是判决的内容可通过强制执行实现的效力，只有形成判决才有形成力。诉讼和解因和解协议的成立而终结诉讼，这一和解协议不仅可以成为执行的依据，同时还约束法院和当事人不得任意撤销判决、不得再次。因此，除了诉讼和解不能是形成判决，不能具有形成力外，诉讼和解具有和确定判决相同的羁束力、确定力和执行力。
二、台湾诉讼和解与大陆地区合意纠纷解决机制的比较
（一）大陆地区合意解决纠纷方式与台湾诉讼和解的联系
大陆地区以当事人合意为基础解决民事诉讼争议主要有以下几种：当事人和解、仲裁、人民调解、法院调解。其中，仲裁因为当事人自愿将争议提交到仲裁庭，不进入诉讼程序，与本文讨论的诉讼和解关系不大，本文不作讨论。大陆地区当事人和解是当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。一般来说，和解的结果是撤回或中止诉讼而无需判决。在台湾地区诉讼和解制度中，案件系属到法院后，当事人双方也可以自愿达成和解协议，要求撤诉，达到终结诉讼，这相似于大陆的当事人和解制度。大陆地区的人民调解是在人民调解委员会主持下，对民间纠纷双方当事人进行调解、劝说，促使他们互相谅解、平等协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。一直以来，调解协议只具有合同的效力，但根据人民调解法和2011年颁布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，经人民调解委员会调解达成的民事调解协议可就近申请司法确认。经司法确认后的人民调解协议具备司法裁判的效力，可申请强制执行。在台湾的诉讼和解制度中，当事人双方在自愿的前提下达成和解协议的，可以直接拿到法院由法院确认协议的效力，好使和解协议具有同判决一样的效力，这在实质上也相当于了大陆地区的人民调解制度。大陆地区法院调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为，其调解协议经法院确认，即具有法律上的效力。法院调解，可以由当事人的申请开始，也可以由人民法院依职权主动开始。在台湾诉讼和解制度中，受托法官随时可以进行和解、当事人和解的意思接近时也可以申请法院制定和解方案，和解方案一旦确定，成立和解协议即具有确定判决的效力。这在一定程度上也相当于大陆的法院调解制度了。综上所述，台湾诉讼和解并不能简单的与大陆的和解、调解或法院调解作单一的比较，它不同于大陆这些解决机制的任何一种，却又与这些机制有着很多的相同点和联系。我们可以看出，台湾诉讼和解的内涵包括了以上制度的综合的一元化法定制度。
（二）台湾诉讼和解与大陆合意解决纠纷机制的区别
1、台湾诉讼和解与大陆地区和解相比，诉讼和解是在诉讼过程中进行的，而大陆地区的和解又称诉讼外和解，没有进入到诉讼程序中，因此诉讼上和解由于进入诉讼程序后，双方对各自的立场以及对案件的事实和法律问题了解的更加深刻，很容易达成共识选择和解的方式解决纠纷，最终达成协议终结诉讼。同时，诉讼外和解由于完全没有第三方的介入，双方对事实问题各有争执，甚至对法律问题了解甚少，出于对利益的需要，一方当事人很可能有意的规避法律甚至违反法律来达成和解，这就很容易损害另一方当事人的权利。而诉讼上和解由于有法官的参与，及时是当事人自行的和解也需要法官的确认，这就保证了协议的公正性。最后，诉讼外的和解不具有判决的效力，没有既判力和强制力，当事人可以随时反悔，而诉讼上和解由于具有确定判决的效力更加具有稳定性。
2、台湾诉讼和解与大陆人民调解相比，由于人民调解是有人民调解委员会作为第三方参与调解，它虽然保持中立，但同样不同于法院的法官对法律问题有系统的认识，在调解过程中难免出现当事人一方不满意或不愿履行的问题。并且在很长一段时间以来，人民调解协议只是相当于一个合同的效力，并不具有强制执行力，而是调解协议的执行效果一直很差。目前，人民调解协议可以进行司法确认具有司法裁判的效力，这也是对针对这一问题做出的重大改革，使人民调解向前迈进了一大步。
3、台湾诉讼和解与大陆法院调解相比，法院调解虽然由法官作为第三人主动参与的调解中，积极促成调解协议的达成，体现了纠纷解决的高效性，但法院调解的法官与审判法官的身份一致性，常常能够看见法官强制调解的主观意志的影子，调审部分使当事人之间的合意变的越来越弱。而诉讼和解则完全由受托法官或受命法官为之，实行调审分开，这种情况下才能实现当事人真正意义上的合意，避免了法院调解的诸多弊端。
三、台湾诉讼和解对大陆地区构建诉讼和解的参考
在我国大陆地区的民事诉讼法中只有第51条规定了：“双方当事人可以自行和解”，这一较简单笼统的规定，在大部分实践中，双方在诉讼过程中达成的和解协议，都是作为撤诉的理由，没有强制执行力，可见，这一和解的规定与台湾地区的诉讼和解之本意相差甚远。因此我们可以参考台湾的诉讼和解制度，来对大陆的诉讼和解进行一下完善：
1、在诉讼系属后，不管诉讼进行到那个程度，可以随时试行和解，上诉审同样可以达成和解；第三人经法院的许可，可以参加到和解中，可就诉讼标的的全部或部分争议达成协议；和解应当在法院的主持下进行，即使是当事人自行协商的，也必须由法院对和解协议进行确认，确保和解协议的司法效力。
2、诉讼和解协议成立后，应当明确诉讼和解有终结诉讼的效力，当事人之间原来的民事法律关系已经不存在，原来的诉讼标的已经消失，无再进行诉讼的必要。当事人之间的和解协议只是处理诉讼权利的合意，不是处理实体问题的协议，不能独立地成为诉讼的标的，因此不能对和解协议进行诉讼。和解协议具有与确定判决相同的效力，因此具有既判力后，当事人不能再因原来的诉讼标的再行。同时，和解协议具有强制执行力，一方不履行协议时，另一方可以请求法院强制执行。
3、主持和解的法官应像台湾地区一样由专门的受命法官或受托法官进行，他与审判法院应相互独立，各自不受影响，并且在工作中不得就案件进行交流探讨，以避免先入为主，保证公平。
4、和解协议成立的，应制作和解笔录，不管是法院主持和解，还是当事人自行和解，都应当记入笔录，并由法院核准。和解笔录应于和解成立之日起十日内以正本送达与当事人及参加和解的第三人。该笔录也是终结诉讼的一种方式，防止当事人再行。
5、对于生效的和解协议若出现法律上的重大错误，比如存在欺诈、胁迫等原因的，由于协议已经生效当事人对和解协议不能提出上诉，因此我们应该规定补救措施来弥补这些重大瑕疵，可以允许当时人申请撤销和解协议，以保证当事人的利益。
参考文献：
[1]王甲乙，杨建华，郑建才、民事诉讼法新论、台北三民书局，1981年版，第447页、
[2]陈计男、论诉讼上和解、台北五南图书公司出版，1984年版，第678页、
实质诉讼法篇4
关键词：代位权；债权人代位权诉讼；诉讼标的
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0106-02
民诉中的诉讼标的具有极为重要的地位，它是法院审理和裁判的对象，更是判断能否再行及确定既判力客观范围的主要根据。代位权诉讼中，识别诉讼标的同样是影响既判力范围、当事人诉讼地位、诉的合并与分立等活动的重要因素。又由于代位权诉讼自身具有的不同于普通民事诉讼的特点，研究其诉讼标的就不能只从传统的诉讼标的识别标准出发，而必须从代位权诉讼出发，进行剖析，得出结论。
一、代位权诉讼的基本理论
关于代位权基本含义，我国《合同法》有相关规定。①而理解代位权性质又是研究其标的的前提。关于代位权的性质，有形成权说、债权保全权能说以及管理权能说等不同看法。我国是将债权人的代位权与撤销权共同放在债的保全权能部分，但是代位权的行使却又会带来债权得以实现的法律效果，是对保全权能的突破。关于代位权性质的不同认识，必然会带来关于代位权的各个领域的争论，其中诉讼标的的识别问题可以说是其他问题解决的必要前提。
二、关于代位权诉讼标的的学说
关于诉讼标的，我国民事诉讼法学目前的通说的是，诉讼标的在一般情况下是指引起争议的民事实体法律关系或者当事人所主张的实体权利，（旧实体法学说）即有几对实体法律关系或几个实体权利则就有几个诉讼标的。在这种观点下，债权人代位权诉讼中，争议标的就是债权人欲通过诉讼追求的债权（债务人对次债务人享有的债权）以及其代位债务人进行诉讼的代位权（诉讼前提），或者说是债权人与次债务人间的代位关系以及债权人主张的债务人与次债务人之间的债权债务关系。按性质来说，无论是债权人的代位权还是债务人对次债务人的债权，二者都是基于民事实体法的规定而产生的两种权利，而关于这两种权利与诉讼标的的对应关系，则存在着不同的学说理论。
（一）二诉讼标的说
主张该学说的学者认为，代位权诉讼中有两个诉讼标的，一个是债权人的代位权主张，即债权人与债务人之间的法律关系，另一个是债权人提出的债务人对次债务人享有权利的主张，即债务人与次债务人之间的法律关系[1]。这一学说认为，债权人的代位权从性质上说是一种实体法上的权利，是法律赋予其法定的代位请求权，该请求权应当被视为一个独立的诉讼标的。这样一来，该诉中，法院必须对债权人的代位权存在与否进行判断后，才有必要审查债务人与次债务人的法律关系。
该说自身存在一定的问题，不能自圆其说：一是该说将债权人与债务人之间的权利义务关系等同于代位权本身，混淆了代位权的性质。代位权是债权的保全权能，并不是对债务人和次债务人的请求权。二是该学说将债权人与债务人之间的法律关系，即代位权作为诉讼标的，债权人对债务人的直接诉讼与债权人代位诉讼就不能并存，但《合同法解释（一）》第15条却规定法院对两个诉讼都应当受理[2]。三是代位权是否成立并不是该诉讼所必须解决的争议事项，债权人提起代位诉讼不仅仅是为了证明自己享有代位权，而是为证明债务人与次债务人的债权债务关系切实存在，进而实现自己的债权。四是代位权的存在是债权人行使代位权的前提，是原告适格的要件之一，也是代位权诉讼成立的前提。将其作为诉讼标的来审查极易出现诉讼进行后才发现诉讼压根不成立的尴尬局面。
（二）一诉讼标的说
该说主张债权人代位诉讼的诉讼标的是单一的。根据所主张的具体内容的不同，又可将一诉讼标的说分为“法定诉讼担当说”（即传统分类的一标的说）和“一个诉讼标的，两个基础法律关系说”[3]两种学说。
1、法定担当说，即传统的一标的说
该学说主张：债务人与次债务人的法律关系是唯一标的，而不包括债权人与债务人的代位权关系，债权人则是债务人的法定诉讼担当人。在这里，代位权的行使并非实体权利的实现，因而不能成为代位权诉讼的诉讼标的。因为，在代位权诉讼中，如果法院最终判断债务人与次债务人存在债权债务关系，只需判决二者存在债权债务关系，次债务人依法向债务人交付财产。诉讼终结后，债权人便有权向法院申请代位执行，法院依此通知次债务人直接向债权人履行，而不需对代位权再进行审查。然而，从诉的声明以及判决效力来看，该学说下，债权人的代位权本身并无诉的声明，那也就不构成诉讼请求，该案唯一的诉的声明就仅为债务人与次债务人的权利义务关系。而法院关于债权人是否有代位权的判断，不在判决主文出现，仅在判决理由中说明，该判断对债务人就没有任何实质上的效力，它本身就无法构成诉讼标的了。
2、一个诉讼标的，两个基础法律关系说
该学说认为代位权诉讼的诉讼标的是债权人得以自己之名义，依债务人的权利而对次债务人主张的权利，这个诉讼标的又包括了债权人自己对债务人的代位权利与债务人对次债务人的债权两个基础法律关系，但这两个基础法律关系并非诉讼标的[4]，而只是作为单一诉讼标的之下的基础关系。
主张该说者认为，法律赋予了债权人代位权以请求权的权能，根据诉讼标的识别标准的通说，应确定代位权为代位权诉讼的诉讼标的。而代位权包含的两个要件：债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权，都只是该请求权的构成要件，并非真正的诉讼标的。该学说将债权人的代位权界定为债权请求权，那债权人依该权利提起的诉讼，即为给付之诉，并非代位诉讼了。而且根据诉讼标的的概念，诉讼标的不仅仅是法院审理的对象，更是裁判的最小单位[5]。根据一个诉讼标的，两个基础法律关系学说的主张，直接将该诉讼的诉讼标的界定为包含了两个法律关系的代位权，就出现了一个诉讼标的却对应两个法律关系的矛盾局面，这明显违背了关于诉讼标的最小法律关系的基本理论。
三、本文对代位权诉讼标的的确定
上述观点的主要分歧在于对于债权人代位权的判断，是否构成诉讼标的。结合民诉理论和我国法律规定，笔者认为“一诉讼标的说”即“法定担当说”较为可行，即债权人与债务人之间的民事法律关系（债权人的代位权）成立与否，都不应将其界定为代位权诉讼的诉讼标的。这是因为：第一，债权人的代位权实为启动诉讼活动的诉权，程序上指债权人诉权而，启动了诉讼程序，使得自身成为适格的当事人，而成为适格当事人的前提条件便要求债权人有代位债务人的权利基础，即债权人债务人的债权债务关系合法有效的存在；实体上是指债权人有权请求法院厘清债务人与次债务人之间的债权债务关系，确定审判的对象，这也就确定了该诉的诉讼标的。因此，代位权从其本质上讲是启动诉讼的权利，而非诉讼审理的实体争议。第二，代位权从权能上看，与撤销权同是债权的保全权能，债权人取得的代位权仅是获得了保全其债权的可能性，这样的权能并不对债务人与次债务人之间的债权债务关系产生实体法上的效果。
其他学说的排除也并不意味着“以诉讼标的”说无懈可击。该主张下，法院对债权人与债务人间法律关系的判断是判决理由，而根据既判力理论，既判力的效力只及于案件的诉讼标的，不及于判决理由，那该判断就无既判力，也无执行力。那么，针对债权人与债务人之间的债权债务关系，在法庭上经过当事人的认真争论，以及法官的审理判断，结果却对其没有拘束力且当事人在其他诉讼中可随意将其，这便是对司法权威的践踏，对司法资源的浪费。为解决该问题，国内学者引进了日本学者新堂幸司的“争点效”理论。“争点效”是指，在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所做判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院做相互与之相矛盾的判断[6]。“争点效”理论实质上是赋予了那些经过当事人充分辩论的、除诉讼标的以外的、重要事实以既判力。回归到债权人代位诉讼来看，对于“一诉讼标的说”的“债权人与债务人之间是否存在债权债务关系”即代位权存在与否这一争议点，根据“争点效”，只要是经过债权人的极力主张、债权人与债务人的充分辩论和法院的实质判断，也能对双方产生拘束力的，这样便克服了“一诉讼标的说”的关于既判力客观范围的漏洞。
笔者认为，“一诉讼标的说”，将债务人与次债务人之间的债权债务关系界定为是债权人代位诉讼的诉讼标的更为符合当前理论研究习惯和司法实践习惯，至于该理论的缺陷部分――法院对债权人与债务人之间的法律关系，即代位权的判断，大可以“争点效”理论。这样不失为目前合适之选。
参考文献：
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实质诉讼法篇5
[关键词]民事诉讼诉讼和解制度构建
诉讼和解的性质
对诉讼和解法律性质的认定是立法时其他一些问题的基础，直接关系到如何制定具体的和解制度。我国现行民事诉讼法中并未明确规定诉讼和解的法律性质，从相关立法涉及诉讼和解的条文中也无法直接推知。目前各国有关诉讼和解法律性质的理论有四种：一是私法行为说，认为诉讼和解本质上是民法上的和解，只不过是在法官而前达成的，以诉讼和解的方式解决纠纷，诉讼因当事人的撤诉或诉讼标的的消灭而终结。二是诉讼行为说，认为诉讼和解是一种纯粹的诉讼行为，完全不同于民法上的和解，与法院生效判决具有相同的既判力与执行力；三是两行为并存说，认为诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却是私法行为性质的和解与作为诉讼行为的合意的两个行为并存，且二者相互独立地发生作用；四是“一行为两性质”说，认为诉讼和解在形式上是诉讼行为，在内容上是民法上的和解，二者是相互依存关系：如果和解契约无效或被撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。
笔者赞同“一行为两性质说”，第一，诉讼和解属于处分权，是民事诉讼法赋予当事人的一项诉讼权利，在诉讼过程中，是一种纠纷解决的方式，以终结诉讼为，目的。达成和解协议意味着纠纷的解决，诉讼已不必继续，诉讼终结。且仅从诉讼行为的定义看(诉讼法上规定，能引起一定诉讼法律关系发生的行为)，诉讼和解即是诉讼行为，所以诉讼和解具有诉讼行为性质。第二，诉讼和解是当事人自主协商、自由处分其实体权利的行为，诉讼和解以民法上的自愿原则和民事诉讼法上的处分原则为立法基础，而且诉讼和解协议内容是否合法，审查依据是民事实体法，所以诉讼和解具有私法行为性质。
我国建立民事诉讼和解制度的必要性
首先，诉讼和解制度是当事人行使处分权的要求。处分权是民事诉讼中当事人的一项基本权利，而诉讼和解是当事人行使处分权的表现，若没有法律对其加以确认，即使当事人达成协议也无法确保得到执行，那么当事人的处分权也只是停留在法律条文上，则诉讼和解在实践中就没有任何意义。所以建立诉讼和解制度，就是为当事人行使处分权提供法律保障。因为诉讼和解是当事人自由处分其实体权利的行为，也更容易使当事人选择对自己有利的方式，实现利益的最大化。
其次，诉讼和解是一种解决社会冲突震荡最小的方式。以诉讼和解的方式解决纠纷是双方当事人坐在一起，平心静气地进行协商，互相做出让步，达成和解协议。诉讼和解是当事人追求利益最大化的选择，所以和解方式更有利于纠纷的彻底解决，从而能够达到“化干戈为玉帛”的作用，减少了社会震荡，更为当事人今后的继续合作提供了较好的前提。而审判的方式是一刀切的，非黑即白。双方当事人在审理结束以后关系一般都趋于紧张，甚至有决裂的可能，这就不利于当事人的团结和睦，不利于社会的安定团结。
第三，诉讼和解能够避免法院调解的弊端，完善诉讼内合意解决纠纷机制。法院调解与诉讼和解同为诉讼内当事人合意解决纠纷的制度，二者在功能上具有相同性，而法院调解制度存在诸多弊端。我国的法院调解制度是以法院为基点构建的，调审结合是我国法院调解制度的基本特色，调解和审判可以很方便地进行转换，并且调解法官和审判法官是同一人，这就给当事人造成很大的压力，调解自愿原则就很难实现了。而诉讼和解则是以当事人为诉讼的主导，和解协议的达成、纠纷的解决都由双方当事人的意志决定，法官不必过多介入，只是起到控制程序的进行、促进和引导作用。因此诉讼和解避免了上述法院调解的弊端，真正使诉讼E的合意成为可能。
最后，以诉讼和解方式结案有利于案件的执行。因诉讼和解协议是双方当事人互相让步、自主协商达成的，双方对于协议内容都是能够接受的。在这种情形下，负有义务一方当事人更能够积极主动地执行和解协议的内容，从而减轻了人民法院的执行负担，有利于解决当前普遍存在的执行难问题。因而建立我国诉讼和解制度有着重要的意义，是非常有必要的。
我国建立诉讼和解制度的具体构想
我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，该法在第五十一条规定：“当事人可以自行和解。”但我国民事诉讼法的规定非常简单，并未对和解的效力、和解的方式、和解的时间以及诉讼和解的瑕疵范同和救济方式作具体的规定。基于此，笔者对在我国建立诉讼和解制度提出如下构想：
立法模式选择。国外各国的诉讼和解制度的立法有所不同，归纳来说有两种模式：一种是英美国家的将“和解协议”做成“合意判决”的模式，另一种是以德国和日本为代表的将和解协议记入笔录即产生与判决相同的效力的模式。所以受民事诉讼法的管辖，和解虽非裁决，但具有强制执行力。日本民事诉讼法也有类似的规定。笔者认为我国诉讼和解制度立法应选择第二种模式，即借鉴德国、日本的做法：当事人达成和解协议后，应经人民法院审查确认，记入法庭笔录后即产生与判决相同的效力。理由有三：第一，鉴于上述笔者认为我国立法上应将诉讼和解确定为“一行为两性质”，所以与德国、日本相同。诉讼和解本身也是一种诉讼行为，不再需要用一个判决来加以确认。第二，诉讼和解是当事人自主协商、相互让步达成的，当事人占主导地位，法官只起到促进、引导作用，和解协议的内容只要不违反法律的规定即可。第三，在我国，将和解协议记入笔录比做成判决更易为当事人接受。几千年来我国受儒家思想的熏陶，“以和为贵”的思想根深蒂固，不到万不得已很多人不会选择到法院解决纠纷。选择以诉讼和解的方式解决纠纷就是在于“求和”，若再将协议做成判决很难让当事人接受，诉讼和解也就发挥不了其应有的功能。
诉讼和解的时间。国外的诉讼法中，诉讼和解的时间一般为诉讼开始以后，法院判决做出前的任何时候。如美国民事诉讼法规定，诉讼和解可以发生在诉讼的各个阶段。这样规定能够保障当事人充分行使处分权，也符合民事诉讼解决私权纠纷的本质。基于此，我国应规定从时起到判决做出前的诉讼期间为可以实行和解的时间。在一审和二审期间均可以实行诉讼和解，但在一审上诉期间，当事人进行的和解不属于诉讼和解而是诉讼外的和解，因其既不在一审诉讼期间也不在二审诉讼期间。
诉讼和解的效力。如上所述，鉴于我国的诉讼和解应采“一行为两性质说”，并借鉴德、日的立法模式：当事人达成的和解协议，一旦记人案卷即产生与判决相同的效力，即具有既判力、执行力。所以我国民事诉讼法应明确规定诉讼和解协议具有终结诉讼的效力，达成和解协议后，当事人不可以以同一事由同一诉因再行。和解协议对双方当事人具有法律上的拘束力，双方应按照和解协议内容自觉履行协议，如果一方不自觉履行，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
建立完备的审前程序。我国目前的审前程序的主要任务停留在送达诉讼文书、告知当事人诉讼权利等形式工作上。建立我国的审前程序，首先要建立审前法官制度，在审前程序中主持和解的法官要不同于审判的法官，这样能够克服法官以地位和身份上的优势强迫当事人和解的弊端，保证当事人的意思自治。还要完善证据交换制度，对证据交换的具体规则进行立法规定，使其真正起到整理争点、固定证据的作用。
实质诉讼法篇6
关键词：民事诉讼；和解；调解
一、民事诉讼和解的概述
（一）诉讼和解的概念
民事诉讼中的和解，是指当事人在民事诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。诉讼和解以当事人处分原则为基础，它在解决民事纠纷的过程中，不仅充分运用当事人的自治权利和理性观念，而且减轻法院的工作负担、降低诉讼成本并提高纠纷解决效率。本着私法自治的精神，在各国民事诉讼制度中，和解作为一种非常有效的解决民事纠纷的诉讼制度而倍受青睐。我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《民事诉讼法》第51条的规定。但由于规定过于简单，还存在着不少的缺陷。
（二）诉讼和解的法律性质及效力
诉讼和解的法律性质决定着诉讼和解的法律效力，从理论上确定诉讼和解的法律性质，是在立法上正确规定诉讼和解的法律效力的前提。在诉讼和解的性质和效力的选择上，笔者认为，我国民事诉讼立法宜采用“两种性质说”，此学说认为诉讼和解虽然是一个行为，但同时具有私法行为与诉讼行为两面的性质。并且认为诉讼和解的要件或效果应受实体法、诉讼法双方面的适用。因为此学说是以诉讼和解为单一行为为基点，所以不承认诉讼行为与私法行为的分离，认为在行为有瑕疵时，应互相发生影响。即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质，并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。
首先，和解之所以能在诉讼中进行，是因为民事诉讼法赋予了当事人和解的诉讼权利，当和解实际地完成于诉讼过程中时，其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言，诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷和代之以双方合意形成的新的法律关系，而且也是为了终结诉讼程序。从客观上看，和解成立意味着原纠纷已经消失，原诉讼标的已不复存在，诉讼也无必要继续进行。因此，基于诉讼和解的主观意图和客观效果，民事诉讼法应当确认诉讼和解的诉讼行为性质，并以此为根据，赋予诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上的效力。其次，确立诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性，又因当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议的内容合法与否得依民事实体法为审查依据，所以，诉讼和解就其实质而言，应当是民事法律行为。这一性质意味着诉讼和解一旦成立，当事人之间彼此协议所确定的新的民事法律关系就取代了原争议的民事法律关系，并对双方当事人具有当然的民法上的约束力。
三、我国民事诉讼和解现状
1、关于诉讼和解法律规定过于简单
《民事诉讼法》对诉讼和解只有一条，即第51？条规定：“双方当事人可以自行和解。”该规定是从当事人享有的诉讼权利的角度作出的，至于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范，在《民事诉讼法》里均是空白。然而，诉讼权利对当事人来说绝不是摆设，当事人能够行使法律赋予的任何诉讼权利。既然当事人享有诉讼和解的权利，当事人就能够进行诉讼和解的行为。可是，倘若当事人行使诉讼和解权，便面临着一系列的问题。在司法实践中，我国对诉讼和解的处理通常有两种做法：一是把诉讼和解并不作为结案方式，而是视为诉讼外和解，当事人一旦在诉讼中达成和解协议，法院便将协议内容记入笔录，由当事人签名盖章，以原告方撤诉的方式结案；另一种是把和解作为法院调解的前提。在诉讼中，当事人达成和解协议的，将和解协议制作成调解书，以调解的方式结案。但是，我国法律并没有规定诉讼和解的效力。当事人双方达成的和解协议并没有任何法律效力，协议能否履行，完全取决于义务方的自觉性。目前这种状况存在的弊端使和解的规定往往流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减少当事人的诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性。
2、民事诉讼法欠缺诉讼和解制度
根据民法的自愿原则和民事权利的可处分性质，诉讼当事人对民事诉讼既可以在诉讼之外形成合意予以解决，也可以在诉讼之中通过自行和解予以解决。基于此，为保证民事诉讼法与民事实体法在立法和适用上的协调性，民事诉讼法确立处分原则自是必然。基于处分原则的要求，民事诉讼法也不能不对诉讼和解的有关问题做出有规律的系列规定，使之形成为诉讼上的一项制度。唯有如此，才能使当事人的诉讼和解权具有实现的可靠保障。
3、司法实务中对和解制度的运用范围狭窄
由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调解制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新的考虑，更倾向于调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在司法实务中，有些当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原审判决执行，或者要求当事人就和解协议内容能够履行完毕后才可以撤回上诉。这样，诉讼中和解的制度就显得可有可无了。此外，我国的律师制度还不够健全，审前程序不完善也在一定程度上制约了诉讼和解制度作用的发挥。
四、我国民事诉讼和解制度的完善
实质诉讼法篇7
论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼
一、股东代表诉讼制度的法律基础
所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。
笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。
股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。
（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据
“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首席大法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。
（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现
从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。
（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权
关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。
笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。
综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。
（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论
在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其起诉就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。
二、股东代表诉讼的性质
关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。
股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。
然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提起诉讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提起诉讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，起诉股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在起诉股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在起诉股东败诉的情况下，起诉股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管起诉股东在某些情况下还是要赔偿因提起诉讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与起诉的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。
实质诉讼法篇8
行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。
一、行政诉讼法是独立的法律部门
法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。
按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。
行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。
法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。
法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。
二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门
行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:
第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。
第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。
第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意·行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。
