担保保函(收集5篇)

担保保函篇1

你院1953年6月24日院函（53）字第144号报告及附件都已收悉。你院给重庆市院关于联营社对外担保的责任问题的解答，基本上是正确的。兹将中央工商行政管理局函复我院关于联营社性质的意见抄录给你院参考。他们认为：“一、联营如系临时性质，不单独计算盈亏者，可按对联营投资比例额负其责任（对外实际负无限责任）。二、如系有一定资本，单独计算盈亏的联营，实际上等于设立新的企业，应按其核准登记时的组织方式，确定其清偿债务责任。倘遇在核准登记时未有规定者，一律视同合伙，负连带无限清偿责任。至于联营社对外担保，应视其担保内容结合具体情况决定其应负的责任。”你院批复重庆市院文件中的第三点意见，已解答了重庆市院要求明确的问题，核与中央工商行政管理局上述见解，也没有分歧。但此类问题直接关系着对私人工商业的政策，必须慎重，各法院在明确对这类案件的处理办法之前，尤其是在决定各联营社员厂应负无限责任时，应适当向有关机关正确反映情况，请求指示。并与当地工商管理机关联系征询他们对此类问题的意见。你们对重庆市法院批复的第四点中所作的分析，我们认为是很重要的。这首先对下级法院重视全面地、深刻地掌握实际情况有其启发性。希望你们继续提供这方面的资料和意见，以便我们进一步研究。

附：最高人民法院关于联营社对外担保其社员厂应否负连带责任问题征求意见函1953年7月11日法行字第4564号中央工商行政管理局：

接到最高人民法院西南分院关于重庆针织业联营社对外担保，其社员厂应否负连带责任等问题，提出了他们对重庆市人民法院请示的答复意见，报请本院审核。

我们看后，初步认为西南分院这个批复是可以的。但因对联营社的性质和作用知道的不全面，手下又无足够的材料以资参考研究，兹将原报告及附件送请你局研究提出意见，以便批复西南分院。

附件一：中央工商行政管理局关于联营性质的意见的复函（53）工商登字第2355号最高人民法院办公厅：

1953年7月11日法行字第4564号函及附件均悉。关于联营的性质，我们认为应视其联营章程来决定：（一）如系临时性质，不单独计算盈亏者，可按对联营投资比例额各负其责任（对外实际负无限责任）。（二）如系有一定资本，单独计算盈亏的联营，实际上等于设立新的企业，应按其核准登记时的组织方式，确定其清偿债务责任。倘过去核准及登记时未有规定者，一律视同合伙，负连带无限清偿责任。至于联营社对外担保，应视其担保内容结合具体情况决定其应负的责任，以上意见供参考。

1953年8月6日附件二：最高人民法院西南分院请示函院庭三（53）字第144号最高人民法院：

接重庆市人民法院报告请示关于针织业联营社对外担保，其社员厂应否负连带无限责任问题，经我们研究后，已提出我们的初步认识函复市院，不知是否恰当？特报请你院审核，并请就有关联营社的性质和作用方面的问题，给我们一些明确的指示。并介绍一些参考材料。

1953年6月24日附件三：最高人民法院西南分院函复院庭三（53）字第144号重庆市人民法院你院1953年4月28日法执字第2327号报告收到了，经我们研究后，认为：

一、联营社的性质问题：根据私营企业暂行条例第五条规定，以及薛暮桥局长“起草经过说明”中“第二”段来看，联营社本身对内对外的责任性质，法律上未作一律的肯定性的规定，你院报告中认为“各联营社员厂对外是合伙性质，应负连带责任”，在目前来说，我们尚未找到这样认定的法律依据。而法院一经认定联营社的责任性质以后，对于各社员厂的权利义务关系，非同小可，因此，你院报告中的认定，有再慎重考虑的必要，我们的初步意见，认为联营社的责任性质，不能作一律的认定，最好是依各个联营社订立，并经主管机关核准的联营章程来决定，（私营企业暂行条例第五条有明文规定，可比照研究）。如果某联营社的章程规定是连带无限责任，就可以认为是一种合伙性质，而由各社员厂负连带无限清偿责任，反之，其章程如规定各自独立负责，则不能认为是合伙，从而也不能认为各社员厂应负连带无限清偿责任。

二、本案针织业第十三、十五、十七各联营社的责任性质，可比照前项说明，详细审查各该社的报经核准的章程来认定。

三、各该社的经理人超越其章程规定。擅自对外进行涉及该社权利义务的行为，因而影响社员及他人权益，应负法律责任，必要时，可给以法律制裁，（比照私营企业暂行条例第廿三条规定），但不能因此而抓着某一个社员厂（如你院报告中所提的刘昭德）不放，而令其负担不合理的责任。

四、联营社的组织，在重庆市来说，“可能”发挥了它应有的作用，（我们不很了解），但仅据我们接触的一些案件来看，联营社的组织，由于法令上未明确规定其对内对外的责任性质，致使不法商人钻空子，借联营社的幌子欺骗亏赖，有利可图时，有权利享受时，他们以连带责任的姿态出来享受权利，一旦需要承担义务时，他们则说“我们联营社是空架子，社员各负各的责，社里管不着”，推得干干净净，增加社会上经营交易中不少麻烦，（如木船联营、汽车联营、砖瓦联营、土布联营、针织联营等等，我们都碰到过这类情形，你院报告中所提的不过是其中一例而已），因此，这种组织，对发展社会生产，也的确起了一定的破坏作用。我们准备将这类的材料，多搜集一些，报请中央参考，按薛暮桥同志的报告中说：“……因此，周总理指示我们……准备实行两三年，然后总结经验，起草一个完整的私营企业法……”，本着这个精神，我们也有必要就我们处理案件中碰到的情况，报请中央参考。（注：本院已将这个复函另文报中央核示去了）。

以上的初步认识，希你院再加研究后，酌情办理。

附件四：重庆市人民法院请示法执字第2327号最高人民法院西南分院：

担保保函篇2

关键词:加工贸易银行保函担保制度

一、加工贸易银行保函之来由与设立初衷

1995年11月27日,为完善加工贸易管理,国务院出台了“加工贸易银行保证金台账制度”,由银行协助海关对加工贸易合同进行登记、管理,实行“空转”。

随着加工贸易形势的发展变化,为进一步完善加工贸易管理,国务院于1999年4月下发了《关于进一步完善加工贸易银行保证金台账制度意见的通知》(国办发【1999】35号),对少数敏感商品和违规企业实行加工贸易银行保证金台账“实转”。

1999年底,出于减轻加工贸易企业的资金负担的考虑,原国家经贸委、外经贸部等有关部门联合下发了《关于印发〈关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金实施办法〉的通知》(国经贸贸易[1999]1271号),允许开展加工贸易的企业以多种形式向海关缴纳关税及其它税费保证金,凡经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人,均可为加工贸易企业向海关提供担保。

以税款保付保函代替税款保证金的实转台账操作,这是实转台账制度出台以来,国务院为解决加工贸易企业资金压力而采取的一项新举措。

根据《关于加工贸易企业以多种形势缴纳税款保证金实施办法》,经海关总署确认的、具有担保资格的金融机构或其他具有代为清偿债务能力的法人,均可为加工贸易企业向海关提供担保。但到目前为止,海关总署会同中国人民银行已确认可提供担保的金融机构仅中国银行一家。

二、从《实施细则》看加工贸易中银行保函的法律性质

加工贸易中的银行保函究属何种性质,就相关法规而言,并未给出一个明确肯定的界定,就海关总署、中国银行于2000年3月16日,并于2000年4月10日开始实施的《关于加工贸易企业以多种形式缴纳税款保证金办法实施细则》第二条之规定,即,“企业开展加工贸易业务因故无法向海关缴纳税款保证金的,可凭中国银行出具的以海关为受益人的税款保付保函(以下简称保函)办理海关备案手续”看,加工贸易中的银行保函系出于海关行政管理之需而行之行政措施,带有明显的行政色彩。

然而,就该《实施细则》第三条之规定,即,“中国银行为企业开设保函,应对企业资信情况及提供的保证、抵押、质押、留置、定金(包括企业自有外汇资金)、其他金融机构、其他具有代为清偿债务能力的法人为其出具的担保等多种形式的担保进行评估。经评估符合风险控制要求的,可为其出具以海关为受益人的保函,经评估不符合风险控制要求的,可不予受理”考量,其又具有民事合同订立之一般特征,特别是援引了传统民法中所特有的债的担保方式,除所附保函之参考件外,该《实施细则》并未明确规定担保合同的内容的协商、合同的变更、解除及相关法律责任等内容,也没有规定是否可以类推适用民事法律,使得加工贸易中银行保函的性质处于未决之中,所以导致具体行为如何实施难以确认。

依民法之思路考量,众所周知,传统的担保合同皆具有从属的性质,系主合同的一个附属性合同,其法律效力随主合同之设立、变更、消灭而存在或消灭。担保人的责任是属于第二性的付款责任,只有当担保合同的申请人违约,并且不承担违约责任时,保证人方才承担担保合同项下的赔偿责任。当从属性的担保合同项下发生索赔时,担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。

若我们从这样一个传统的民法角度分析加工贸易银行保函的法律性质,其实质即银行作为保证人的保证,应当适用担保法来调整。而我国担保法第二条即规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法设定担保”。而该类银行保函所担保的“主合同”系一项行政措施,即,从事加工贸易的企业对海关所负的一项承诺,自不存在协商之虞。据此,“主合同”既无从谈起,又何来作为附属性的担保合同?

而加工贸易中银行保函是否符合上述传统民

法担保合同之性质,端视该类保函中具体约定而定。一般讲,银行保函大多属于“见索即付”(无条件)保函,是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭以向银行索偿的一方)、担保人(保函的开立人)。国际商会第458号出版物《ugd458》(《见索即付保函统一规则》)规定:见索即付保函“是指由银行、保险公司或其他任何组织或个人出具的书面保证,在提交符合保函条款的索赔书时,承担付款责任的承诺文件”。

据此,在海关凭正本保函向银行进行索偿时,银行应该无条件接受。

于此情势之下,保函便业已脱离主合同而独立存在,显然成为了具有独立效力的自足性文件。其一旦依据主合同开立,未经受益人同意,不能修改或解除其所承担的保函项下的义务,担保人对受益人的索赔要求是否支付,只依据保函本身的条款,而不取决于保函以外的交易事项,银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。

加工贸易银行保函制度之确立,从理论上突破了原有公私法之森严界限。由此,我们还可能涉及到海关关税作为公法上之债的问题,从而,又突破了债作为民法上概念的特性。然而,现实中的问题在于,海关是否愿意自降身份而使自己成为一个一般民事主体,平等地参与其中。

三、感言

为适应不断变化中的商事活动,就诸如见索即付保函的存在,应视认同。毕竟,法律作为上层建筑,永远是为物质基础服务的。

然而,如何在法律的层面上完善制度,便是摆在吾等面前不可回避的课题。我们不可能要求实践依循法律之轨迹而发展,大陆法系的思维在此无不受到了挑战,就我们原先的法律构架中,将民事与行政相区分的逻辑而言,确实难以周全加工贸易中银行保函的性质,只缘其系一个业务实践中“杂交”的产物。

担保保函篇3

关键词：保函履约保函预付款保函反担保

2005年5月，徐州矿务集团有限公司XMC和中国机械进出口（集团）有限公司（以下简称CMC）组成包产联合体，与孟加拉国石油、天然气和矿业总公司（简称Petrobangla）下属的巴拉普库利亚煤矿有限公司（BCMCL，即业主方）签订了“煤矿生产与维护服务”合同，承包孟加拉国巴拉普库利亚煤矿（以下简称孟巴矿）的生产、维护和当地职工技能培训等任务。

孟煤包产合同约定在合同启动前业主向联合体支付总价款的10%预付款，同时联合体需要开具相应金额的预付款保函和保证履行合同的履约保函。

所谓保函又称担保书，是担保人（银行、保险公司）应申请人的委托申请，向受益方所开立的一种书面信用担保证书。

在国际工程承办中，保函的作用就是：保证申请人（委托人）承办商未能按有关协议要求履行其责任或义务时，由担保人代其赔偿一定的金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任，以保证受益人的利益。

一、国际工程中常用保函的形式

保函种类繁多，常用的保函有两种形式，即有条件保函和无条件保函。

（一）有条件保函

它是指保函中附成就条件，只有在这些条件出现时担保人（银行）才向受益人（业主）支付保函款项。如约定了违约条件，要求受益人（业主）提出证据表明委托人（承包商）违约及其给受益人造成损失等。

（二）无条件保函

也称“首次要求即付”保函，或“见索即付”保函。它是指担保人在收到受益人某种约定形式的通知要求对其进行赔付时，并不征询委托人意见而立即支付保函规定的一定数额款项。也就是说当受益人提交书面赔付要求以及保函所规定的其他单据后，担保人或出具人即有义务进行付款，而不以基础交易中被担保人是否实际违约为转移。

二、张银才孟煤包产合同的保函

（一）履约保函（PerformanceBond/Guarantee）

履约保函是承包商通过银行向业主所开具的，保证其在合同执行期内按合同规定履行其全部责任义务的经济担保书。这是业主为防止中标人不履行合同职责和义务而采取的一种安全措施。

（二）预付款保函（AdvancePaymentGuarantee）

预付款保函又称还款担保。它是银行应申请人（承包商）申请，向受益人（业主）所出具的一种防止申请人（承包商）收到受益人（业主）预付款而未履约的一种安全措施。它可以保证在工程竣工前，受益方（业主）能逐批扣回预付款，防范工程进展缓慢以及预付款被申请人（承包商）携走造成损失的风险。

三、保函的开立

承包商根据合同要求，向银行提出申请，银行根据承包商的信誉（承包商可以向银行存入一定额度的资金）开立一定额度的保函，保函一般包括以下几个方面的内容：

担保人、被担保人（承包商）、受益人（业主或有关方面）;担保的最高限额和使用货币;有效期限;担保的责任，这是保函的核心内容;应充分、完全，最大化地明确规定双方的责任。以便一方违约时，另一方可获得经济赔偿;索赔条件。即一方违约时，另-方进行赔偿的凭证;保函的失效，一般情况下，超过有效期，即认为保函已自动失效;合同及担保书的修订，适用法律等。

四、保函的特点

保函是以银行、保险公司的信用作为保证，易于受益方接受。保函是依据委托人于受益方间的商务合同开具的，但不依附于这个合同，而是具有独立的法律文件。当受益人在保函项下要求合理赔偿时，担保人就必须担负赔偿责任。

五、反担保保函

反担保保函是由一家银行接受委托人（承包商）要求给另一家银行开具担保函，再向最终受益人（业主）开出保函的一种担保方式。在反担保的情况下，出具对外保函银行为直接保证人，在发生保函索赔时承担直接赔付责任。

六、保函的日常管理

孟煤项目历时10年，项目部根据合同执行过程中遇到的问题，总结出保函管理方法：

重视保函的管理工作;建立企业保函管理制度、明确专人管理;开展业务培训;建立保函管理台帐;加强保函的风险控制;保函的延期、增减和撤消

七、保函的风险控制

在国际工程承包运作的全过程中，保函的受益人凭保函向银行索偿的情况时有发生，其中有承包商违约而导致的，但也不乏有受益人的无理提款的情形，甚至采取欺诈手段骗取赔付而使承包商蒙受损失。

八、履约过程中的保函风险控制

（一）认真履行合同

保函的风险实际上很大程度来源于承包商本身，所以最根本的防范保函风险的措施是全面全面认真地履行合同明确的义务，不发生违约行为，不给业主制造启动保函的机会。

（二）重视合约管理、保函管理的文件资料的收集工作

建立并养成对外沟通、交流文字证据的习惯，与业主、监理工程师之间避免口头约定。

（三）重视保函的减额和撤销工作，防止被索赔和继续支付担保费的风险

对于预付款保函要重视保函的减额工作。在工程进展到一定阶段，通常为完成工作量的15%左右时，业主开始在支付进度款时按约定的比例扣减预付款，在完成工作量的80%左右预付款扣减完毕。

担保保函篇4

关键词：建筑工程担保保函模式

建筑工程项目高保额有条件保函模式下的担保品种主要有以下两种模式。

一、履约担保

高保额有条件保函模式下担保品种与低保额无条件保函模式下担保品种设置的主要区别在于履约担保。高保额保函模式下的履约担保要涵盖低保额保函模式下的履约担保、差额担保、预付款担保、完工担保和维修担保的担保责任，因此，其保额标准应根据担保责任的不同要求而相应变动。另外，由于出包工程保证担保制度实行高保额有条件保函模式和低保额无条件保函模式并存的方式，且高保额有条件保函模式是目标模式，所以应考虑两种模式的竞争，使其可以在市场竞争的作用下自行过渡到高保额的承保方式，下面对此加以分析：

投保成本是市场对承保方式做出选择的关键因素。无条件保函和有条件保函并不是截然划分为全额反担保或完全不设反担保，但这正是两种承保方式可能的两个极端。为分析方便起见，下面仅对这两种极端的方式进行分析。设无条件保函的承保成本为C1，有条件保函的承保成本为C2，假定市场中的决策者是理性的，对保函类型也没有特别的偏好，则市场选择有条件保函的条件为：C1≥C2

对C1，C2分别作进一步的分析：

（式1）

（式2）

其中：P为承发包合同金额；S为保额标准；R为担保机构的费率；I为承包商的利润率；w为承包商的单位产值所需流动资金，即w=流动资金（W）/产值（Y）；λ为承包商的产值关于流动资金的弹性，λ=（Y/Y）/（W/W），这是经济学中常用的弧弹性。λ·I·（P·S1/w）为承包商的银行信用额度被占用的成本B1，其推导过程为：λ=（Y/Y）/（W/W）=（Y/W）/（W/Y）={（B1/I）/（P·S1）}·w，所以B1=λ·I·（P·S1/w）。

因为C1≥C2，所以P·S1·R1+λ·I·（P·S1/w）≥P·S2·R2

解得：S1·（R1+λ·I/w）≥S2·R2，即S1/S2≥R2/（R1+λ·I/w）（式3）

根据上式可求出保持高保额有条件保函竞争力的合理保额范围。目前我国银行保函费率通常按年收取，为保函金额的0.1%-0.2%，担保公司的平均费率为1%；建筑企业的单位产值所需流动资金为10%。令R1=0.1%，R2=1%，w=10%，现假设I=2%，λ=0.2。将以上数据代入式3可以求出，市场选择高保额有条件保函的条件是S2≤4S1，也就是说，只要高保额有条件保函的保额不超过低保额无条件保函保额的4倍，市场就会逐渐转向高保额有条件保函。从式3中还可看出，承包商对投保方式的选择与有条件保函的费率标准R2成反比，与承包商的利润率I及承包商产值关于流动资金的弹性λ呈正相关。I可视为常数，R2随着担保机构的成熟会下降。建筑业现代化和生产率的提高，对资本的储存度会逐渐提高，λ也会提高。可见，随着市场对高保额模式的运作逐渐成熟，市场信用的逐步增强，S1/S2会逐渐增大，也就是说，市场会自发地向高保额模式演化。

由于低保额无条件保函模式下，履约担保设定为合同价的10%-20%，因此，高保额有条件保函模式下履约担保，应设定基础标准为合同价的30%-50%，如果工程项目对预付款担保、差额担保、完工担保和维修担保有特殊要求，则相应增加高差额保额有条件保函模式下履约担保的保额标准。工程建设过程中，如果由于非建设单位原因，承包商中途毁约，专业担保公司在征得建设单位同意后按照下列方式之一，承担其担保责任：向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；另觅经建设单位同意的其他承包商，负责完成合同的剩余部分，建设单位仍按原合同支付工程款；按照合同约定，对建设单位的损失支付赔偿。

二、付款担保

由于高保额模式下，专业担保公司要对承包商进行严格的审查，而且在出包工程中，建设单位一般应该很少拖欠工程款，因此担保机构签发高保额付款保函基本没有风险。国际上，专业担保公司也向来不将付款担保视为一种独立的风险，其一般原则是：若为某一客户就同一项目既签发履约担保又签发付款担保，则付款担保免费，所以付款担保保额的提高并未导致项目成本的增加。因此，笔者认为高保额模式下的付款担保应采用工程合同价的10%作为保额标准。

参考文献：

[1]沈烈风，王火生.重建信用大厦建筑业任重道远[J].建筑经济，2002（4）

担保保函篇5

论文关键词建筑工程履约保函法律风险

一、建筑工程履约保函法律风险

（一）建筑行业特性带来的履约保函风险

建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。

1.提交履约保函义务不对等风险

我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。这种单方义务性加重了承包人的合同义务，各种风险随之而来，如丧失履约保函项下金额、项目利润减少、发包方迟延付款等。

2.不同种类履约保函风险

履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；按照保函是否有准确的到期日分为开口履约保函和闭口履约保函。不同种类履约保函带来不同风险。无条件履约保函，银行见索即付，不需发包人提供任何证据；有条件履约保函，银行支付赔偿之前要求发包人必须提供承包人确实未曾完全履行合同义务的证据或具有法律效力的违约证明。开口履约保函无明确到期日；闭口履约保函有确定的到期日。发包人为减少己方履约保函义务，一般要求承包人提供无条件履约保函或开口履约保函。无条件履约保函和开口履约保函带来的风险是显而易见的，遭遇索赔时，承包人意欲采取补救措施也措手不及。

3.施工过程控制风险

履约保函担保的是承包人的履约行为，承包人对于基础合同的履行情况决定着保函的索赔风险。建筑施工是一个复杂的过程，过程中涉及各种规范和多方人员，管控难度大，如果承包人风险意识导致基础合同履行违约，构成履约保函中发包人索赔理由，则承包人将会面临履约保函索赔风险。

（二）履约保函主体带来的风险

履约保函主体一般为三方：承包人、发包人和担保人。实践中，由于项目挂靠、项目转包、保函反担保等现象时有发生，造成名义承包人和实际承包人不一致、反担保主体介入保函关系，致使履约保函当事人之间权利义务关系更为复杂。

1.承包人履约保函业务生疏风险

承包人在建立保函业务关系时，因为业务不专，面临诸多风险。如承包人选择保函担保人不当，担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作；承包人选择发包人不当，发包人资信能力和道德品质较差；承包人选择保函条款不当，发包人有无条件索赔权利等等。这些情况一旦发生将给承包人带来保函无效、基础合同违约、涉嫌欺诈发包人、遭遇发包人恶意索赔等不良影响。

2.发包人恶意索赔风险

发包人作为保函的受益人，其能力和品行对保函的索赔具有重要影响。一方面，如果发包人的资金实力和市场抗击能力较差，工程款不能及时支付到位，往往会造成建设周期拉长、工程停工等情况发生，进而引起承包人与发包人相互指责，产生矛盾而动用保函；另一方面，如果承包人按约履行自己的义务，而发包人却无理索赔的话，那就涉及发包人的品行问题。尤其是在见索即付的保函条件下，发包人品行更为重要。

3.担保人审查义务欠缺风险

担保人虽然是保函保证责任的连带责任人，但因为承包人在获取保函时已向担保人提供了担保，发生保函索赔时，担保人并未实际承受损失，所以担保人在出具履约保函时通常不调查发包人的能力和品行，在索赔时也不认真审查发包人索赔文件的实质性内容，一般仅按照发包人提供的格式出具履约保函，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大的方便，由此给承包人带来的风险也是客观存在的。

4.工程挂靠或转包引起的履约保函风险

建筑企业或包工头借用其他单位名义和资质挂靠进行投标、签订施工合同或者在签订施工合同后将工程转包的情况时有发生。工程挂靠或转包致使实际承包人与名义承包人不一致，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，保函上载明的承包人一般为名义承包人，实际承包人负责施工，名义承包人和实际承包人脱节。如果名义承包人对实际承包人管控力度不够，实际承包人给名义承包人带来的风险可想而知。

（三）法律体系不健全带来的履约保函风险

目前，我国在履约保函方面并没有专门立法，保函行为只得参考《民法通则》、《招投标法》、《担保法》等相关法律进行规范。虽然建设部和各地方对保函进行了一定规范，但这些规范具有很大局限性。

1.1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》

招投标法倾向于保护发包人权益，即“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有做出规定，致使实践中出现较多的问题。

2.建设部2005年5月《工程担保合同示范文本》（试行）

该示范文本中《承包商履约保函文本》虽然有“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”的规定，但该文本处于部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函的要求。

3.建设部2006年12月《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》

该意见首先明确了“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保”，但未提及其他类型的工程项目；其次，在发包人索赔方面也有进一步规定。“工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知施工单位，说明导致索赔的原因，并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认”，但该规定和上述《示范文本》一样处于部分试点城市推广阶段，强制力有限。

4.各地方关于工程履约保函的规定

各地方结合本地实际制定并颁布了一些关于工程履约保函办法和规定，如辽宁省建设厅颁布的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》、湖南省建设厅颁布的《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》、厦门市建设与管理局颁布的《厦门市建设工程担保实施办法（试行）》、绍兴市人民政府颁布的《绍兴市建筑工程担保管理暂行规定》等等。但这些地方办法和规定效力范围有限，不能全面规范工程履约担保行为。

二、建筑工程履约保函法律风险防范

（一）了解有关工程履约保函的法律规定

目前，保函法律体系并不健全，各地有关保函的地方法规不尽相同，承包人充分了解各地有关保函的规定有利于开展保函业务。例如2005年辽宁省建设厅制定的《辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法》第28条就规定：“发包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告”。这就意味着在辽宁省内建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。

（二）慎重选择工程履约保函主体

保函主体的选择需从以下几方面入手：第一，选择资质信用良好的发包人。投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查，切忌盲目投标；第二，选择适格保函担保人。保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务；第三，杜绝工程挂靠或转包行为。工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，使保函主体关系复杂化，将会带来无尽的法律风险。

（三）合同谈判中积极主张权利

根据《招标投标法》相关规定，虽然承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但是承包人可以在保函形式和内容方面与发包人进行协商，增加索赔难度，制约发包人恶意索赔。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。

（四）选择有利的工程履约保函条款

承包人在不得不提供履约保函的情况下，应该争取有利的保函条款。在实践中，有以下要点需要注意：

第一，保函的有限期应为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。

第二，索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。

第三，在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。

第四，其他约定。如可约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等等。

（五）认真履行基础合同义务并保留证据

履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务并保留履约证据，防止违约行为发生。保留履约证据时应注意以下几点：第一，承包人应采用书面形式与发包人、监理工程沟通；其次所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。这里包含两个注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间；第三承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行。我国《建设工程施工合同（示范文本）》很多条款规定了时间，这些条款是法律赋予承包人的权利，而条款规定的时限又是对权利行使的一种约束，如果承包人不按规定的时限行使权利，那么将承担放弃权利的后果。